董事忠實義務刑法調控機制的規范解釋

摘要：我國現行刑法初步構建了董事忠實義務的刑法調控機制，但是該機制存在規定的激進與缺漏、有違平等原則、過分突出犯罪數額的作用以及與犯罪新形勢不相適應等立法缺陷。完善立法的思路是：刑法調控應與公司法相協調，實行平等保護原則，充實酌定情節要件，增設背信罪等。

關鍵詞：董事忠實義務； 刑法調控機制； 缺陷解讀； 完善思路

中圖分類號：D924 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）06-0129-04

隨著公司治理結構的變遷，董事會及董事權力日益膨脹。董事作為企業重要利益相關者，應對公司負有忠實義務，這是維護公司利益和其他相關者利益的核心制度設計。因此，董事違背忠實義務的犯罪，就是害中之害，刑法對這些行為進行調控，就是重中之重。目前，我國刑法已經初步構建了董事忠實義務的刑法調控機制，然而，這一機制尚存不少缺陷，應該從立法上加以完善。

一、 董事忠實義務刑法調控機制的基本框架

欲解讀我國刑法對董事違反忠實義務調控存在的缺陷，首先要弄清董事具體的忠實義務和刑法對這些忠實義務的調控現狀。根據我國公司法第148條第2款、第149條第1款的規定，董事負有以下七種忠實義務，違背這些義務情節特別嚴重的，可以啟動相應的刑法調控機制，追究其刑事責任。

（一）不得獲取非法利益

公司法第148條第2款規定，董事不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入。第149條第1款第6項規定，董事不得接受他人與公司交易的傭金歸己有。違背這項義務，國有公司董事構成受賄罪（刑法第385條、第386條），而其余公司董事則構成單位非國家工作人員受賄罪（刑法第163條第1款、第2款）。

（二）不得侵占、濫用公司財產

董事有公司法第148條第2款（侵占公司的財產）、149條第1款第1項（挪用公司資金）、第2項（將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲）、第3項（違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人）規定的侵占、濫用公司財產的行為，可能構成挪用資金罪（刑法第272條第1款）、職務侵占罪（刑法第271條第1款），如系國有公司董事，則可能成立挪用公款罪（刑法第384條第1款）、貪污罪（刑法第382條、第383條）。

（三）禁止與公司開展同業競爭

大陸法系的公司法理論，通常把董事不得擅自經營與所任公司具有競爭性質的業務，稱之為董事的競業禁止義務，并作為獨立的義務形式加以規定。根據公司法第149條第1款第5項，未經股東會或者股東大會同意，董事不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。目前，我國僅規定了國有公司董事的非法經營同類營業罪（刑法第165條）。

（四）禁止與公司從事自我交易

公司法第149條第1款第4項對自我交易禁止義務作了明確規定：董事不得“違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易”。在目前的刑法著述中，論者較多地論及自我交易禁止義務與大陸法系背信罪的關系，而基本未見到認為自我交易禁止義務與刑法第166條為親友非法牟利罪有著聯系的觀點和見解。

（五）禁止篡奪公司交易機會

篡奪公司交易機會，是指董事把屬于公司的商業機會轉歸自己并從中獲利。公司法第149條第1款第5項規定，董事不得“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會”。無論在大陸法系或者英美法系，篡奪公司交易機會都是競業禁止的要件。篡奪公司機會是手段，是為競業營業服務，離開競業營業，篡奪公司機會也就無從發生，也就沒有存在的價值。因此，國有公司董事篡奪公司交易機會，可能構成刑法第165條規定的非法經營同類營業罪。

（六）禁止泄露公司秘密

公司法第149條第1款第7項規定，董事不得擅自披露公司秘密。泄露公司秘密，主要指泄露具有經濟價值、能為泄密人和使用人帶來財產利益的公司秘密信息，刑法第219條保護的商業秘密（不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息），屬于公司秘密的范圍。故意泄露公司秘密的行為，完全可能構成侵犯商業秘密罪。泄露商業秘密的行為，往往與違反公司法其他義務的行為聯系在一起，其中以與公司開展非法的競業經營行為為泄露公司秘密之目的，并形成牽連行為為常態；其他如因受賄而故意泄密，因與公司進行非法自我交易，為親友謀取非法利益而故意泄露公司秘密等違法行為的行為形態，也是經常發生。

（七）不得違反與忠實義務相關的其他義務

公司法第149條第1款第8項以兜底條款的形式，規定了董事不得實施“違反對公司忠實義務的其他行為”。比如，原公司法第81條規定了國有公司董事低價處分國有資產的禁止義務，相應地刑法第169條規定了徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪。2005年公司法廢除了第81條的規定，相應的內容完全可以納入違背忠實義務的其他行為之中。刑法第169條之一所規定的違背忠實公司義務操縱上市公司罪，其忠實義務亦可認為來源于公司法上的這一兜底條款。這一條款為刑法增設新的罪名調控董事的忠實義務，提供了公司法上的依據。

二、 現有刑法調控機制的缺陷解讀

在現代詮釋學的視野中，法律不過是供我們解讀的文本，是“一個有待讀者開發的新的釋意的空間”，是“開放性的有待讀者去填補和再創造的符號鏈”，而這正是文本“鮮活的生命源泉”。［1］法律文本必須放置在與人的關系中來討論文本的意義，也就是在人與文本的對話或對文本理解中去思考文本的意義。如果我們“正確地思考，繼續地思考，已思考過的事物再思考到底”，［2］就會發現，我國董事忠實義務的刑法調控機制，具有如下的立法缺陷。

（一）刑法規定的缺漏與激進

1． 刑法的缺漏，即對公司法認為是違法的并以忠實義務規范予以禁止的行為，而刑法不認為其應該被規定為犯罪。（1）刑法并沒有規定董事“以公司財產為他人提供擔保”（公司法第149條第1款第3項）的刑事犯罪；（2）對董事違背公司法第149條第1款第2項規定的行為，以職務之便，公款私存，并獲取非法收入的，被吸收為職務侵占罪；但單純的公款私存行為以及公款私存未獲利或獲利額未達職務侵占罪追訴標準的，則無法追究其刑事責任；（3）公司法第149條第1款第4項規定的直接自我交易，是各主要國家刑法所著力調控的犯罪形態，但我國刑法未將其犯罪化。

2． 刑法的激進，即刑法在缺乏公司法忠實義務規范為前提和根據的情況下，將那些尚未被公司法規定為違法的行為甚至是公司法許可的民事行為，規定為犯罪。（1）公司法第149條第1款第4項，并未限制或禁止董事親友以及親友經營管理的公司、企業、單位與公司實施的間接自我交易行為，而刑法第166條卻將其予以禁止，規定了為親友非法牟利罪；（2）對公司法第149條第3項、第4項、第5項規定的忠實義務，刑法的相應規定“忽視”了公司同意機制的限制條件，未區分公司法忠實義務規范調控行為的具體形態和程序，將那些已經公司認可或同意的行為，一并規定為犯罪，不恰當地擴大了犯罪面，形成與公司法的對立與沖突。

（二）有違平等性原則

1． 所有制歧視。公司法第149條規定的競業禁止義務和非法自我交易禁止義務，適用于各種所有制性質的公司。而刑法第165條和第166條規定的非法經營同類營業罪和為親友非法牟利罪，則限定在國有公司、企業之內。所謂國有公司、企業，是指全部資產為國有的公司、企業。公司、企業的資產中雖然含有國有成份，但不完全國有的，就是非國有公司、企業。這樣不僅不包括國有經濟成分的非國有公司、企業得不到刑法的保護，而且實際上也將大量以國有出資、國有股權形式存在的國有資產利益排斥在了刑法的保護之外。

2． 以身份定罪量刑。這導致因為主體身份的不同，即使實施同樣的行為，也具有不同的性質，因而存在涇渭分明的此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限。同樣實施違反公司法第148條第2款和第149條第1款第2項規定的危害行為，因公司是否為國有所帶來的董事身份不同，就有受賄罪與單位非國家工作人員受賄罪，貪污罪和職務侵占罪，挪用公款罪與挪用資金罪的區別。根據我國刑法的規定，在同一個非國有公司，受國有公司委派從事公務的董事與非國有公司董事，共同實施挪用公司資金的行為，或收受他人財物的行為，或非法侵占公司財產的行為，則會受到完全不同的處罰，法律適用的實質不平等在此得到了充分的體現。

（三）過分突出犯罪數額的作用

刑法對董事忠實義務犯罪調控時，不但規定成罪的行為類型，還同時規定成罪的量的要求，頻繁出現諸如“數額較大”、“造成重大損失”之類的詞語。這就是立法定性又定量的模式。職務侵占罪、挪用資金罪、單位非國家工作人員受賄罪以及非法經營同類營業罪，刑法直接規定以“數額較大”和“數額巨大”作為犯罪構成要件；貪污罪、挪用公款罪、受賄罪也有犯罪數額的明確要求；為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、侵犯商業秘密罪，雖以“遭受重大損失”和“造成重大損失”為構成要件，但均有犯罪數額的標準。我國刑法過分突出犯罪數額的作用，存在以下問題。

1． 數額難以確定。如非法經營同類營業罪，利用職務之便與未利用職務的行為混淆，是否獲取個人收益和獲取個人收益數額不等的情形并存，以及此種個人獲益不同狀態與合法、違法甚至犯罪不同性質的競業行為交叉，難以準確確定獲取非法利益數額與犯罪行為的因果聯系。

2． 損失數額的標準。為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、侵犯商業秘密罪的損失數額，究竟屬于直接利益的損失還是預期利益的損失，刑法沒有規定，造成了法律技術上確定損失標準的復雜性。

3．刑法將數額作為董事違背忠實義務犯罪的基本標準，旨在限制法官的自由裁量權，實現定罪量刑標準的全國統一，這不僅是有失科學的，并且會在一定程度上造成唯數額論的傾向。［3］

（四）法律與現實沖突

刑法調控的缺陷與不足，不僅表現為與公司法的法律沖突諸現象，還表現為與違法犯罪形勢的不相適應，即法律與現實的沖突。

1． 上市公司控股股東存在著嚴重的利用控制權地位與上市公司進行不公平的自我交易，其交易的主要形式是上市公司的控股股東侵占、挪用上市公司資金或資產，或利用上市公司資產為關聯公司進行連環擔保。公司董事等高管的決策，是此類行為據以發生的根據。當上市公司董事在一系列損害公司利益的自我交易的決策中，純系聽命于控股股東意旨，未以獲取個人利益為目的時，如何判斷與決定其犯罪化的根據？實踐中已出現多例以現有罪名（如挪用資金罪、職務侵占罪）追究董事刑事責任而終因貨不對板而不了了之的案例。［4］

2． MBO，MBO是典型的自我交易行為。非法的MBO以國有資產和公眾投資者資產利益為損害對象，危害極大。除非實施MBO的違法行為牽連到其他犯罪，否則，刑法是束手無策的。

三、 反思與重構：完善刑法調控機制的思路

法律的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷。因此，發現法律的缺陷并不是目的，我們目的在于，對缺陷進行反思，提出彌補缺陷的思路，力求刑法典的“垂范久遠”。［5］

（一）刑法調控應與公司法相協調

對董事忠實義務的法律調控機制，分為民事調控、行政調控和刑事調控。刑法調控是否缺漏和激進，取決于它與民事調控、行政調控是否相協調。2005年公司法取消了對董事的行政調控，這樣董事忠實義務除了由公司法調控外，主要由刑法加以調控。目前，刑法調控所存在的激進與缺漏，緣于刑法與公司法規定的對立與沖突。所以，強調二者的協調性，就是要準確把握刑法與公司法的界限。公司法在第148條和第149條第1款對董事的忠實義務做出規定之后，緊接著，第149條第2款規定，董事違反前款規定所得的收入應當歸公司所有，這被稱為公司行使歸入權。第150條又規定，董事執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。按照公司法第216條，違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。將這些規定結合起來理解，公司法的精神是顯而易見的：對董事違反忠實義務的行為，首先應該運用民事責任的方式調控，公司法第151條、第152條和第153條設計了相應的程序（股東代表訴訟和派生訴訟）加以保障；只有在公司法通過民事責任不能有效調控時，而且如果不運用刑法（罰），整個公司法律制度就面臨威脅的情況下，才能動用刑法（罰）。這意味著，刑法調控具有不得已性，它作為公司法的保障法，應以公司法義務規范所確立的規則與價值為基礎、根據和前提，董事只有實施了公司法忠實義務規范所禁止的具體行為時，刑法才能將之轉化為犯罪，否則刑法的調控就是刑法的濫用（激進）；另一方面，董事違背法定忠實義務，社會危害嚴重，應受刑罰懲罰的，刑法應全部無一遺漏地入罪，否則就是刑法的失職（缺漏）。無論刑法的濫用，還是失職，都有損于刑法的首要價值：公正性。［6］因此，董事違反忠實義務犯罪的構成要件設置，應根據以忠實義務規范為主的公司法律調控機制的要求與特點，符合違法行為的規律與結構形態，這樣才能克服刑法的缺漏與激進。值得注意的是，刑法應當謹慎調控已經公司同意的行為。公司同意并不必然引導刑法對董事的行為作相同的評價，關鍵的是，董事的行為是否具有實質上的公平性。所以，忠實義務刑法調控機制的構建，要考慮如何適應公司法的限制性要求，實現公司法對競業行為的實質公平性的法律控制要求。

（二）實行平等保護原則

我國刑法對董事忠實義務的調控，應該按照平等保護的原則，放棄以所有制區分保護的歧視規定，放棄以是否具有國家工作人員身份區別定罪的規定（可保留特殊主體的刑罰區別）。其一，我國正在建立市場經濟體制。從本質上說，市場經濟是一種市場競爭經濟，即各種經濟主體通過市場競爭來發展經濟。市場競爭必須遵循公開、平等、標準統一等原則，其中特別重要的是市場主體在競爭中處于平等地位，這便要求法律平等地保護市場主體的利益。其二，這是由刑法與公司法的關系所決定的。“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法的制裁力量”。［7］所以，刑法具有二次規范的特征，對作為第一次規范的公司法提出的平等保護法益的要求，應當予以回應和滿足，以彌補公司法制裁力量的不足。其三，刑法將調控主體只規定為國有公司、企業的董事，并不能達到保護國有資產的目的。因為非國有公司完全可能包含國有資產，而這些公司的董事，卻不是刑法的調控主體，只有將其交由刑法調控，才能對這類公司的國有資產起到保護作用。其四，目前，國有公司、企業的數量已經很少，而非國有、非公有經濟所占的比率逐漸增加。憲法第11條對個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的保護原則做出了明確規定，“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理”。實踐中，非國有公司董事的違背忠實義務行為對公司利益的損害是非常嚴重的，威脅了公司法律制度的有效運行。所以將非國有公司董事納入刑法調控，不僅是符合憲法的精神，而且是保障國有經濟和非國有經濟健康發展的現實要求。

（三）充實酌定情節要件

從刑法理論看，將數額作為劃分罪與非罪、輕罪與重罪、此罪與彼罪的標準，是不符合主客觀統一原則的，有客觀歸罪的成分。在很多情況下，犯罪的數額較小，犯罪人的主觀惡性不一定小，反之，犯罪的數額大，犯罪人的主觀惡性不一定大。所以許多國家的刑法不采取以數額作為定罪量刑的方法，這是值得借鑒的。就董事忠實義務的刑法調控而言，有兩個問題要解決，首先，改革現有犯罪構成要件對數額的不合理規定，比如說對非法經營同類營業罪，應以損失數額為犯罪的基本要件，非法獲利數額為輔助或替代要件；同時，明確損失數額的標準，以間接損失（預期利益）為基礎計算方法，不以實際損失的數額發生為必要。其次，弱化數額在犯罪構成中要件的作用，充實酌定情節要素和要件。由于立法過分強化數額的作用，忽視酌定情節，導致司法實踐“唯數額論”的傾向，完全由法官自由裁量酌定情節。這會造成罪與非罪的界限不清、量刑時輕時重。因此，酌定情節不僅應當，而且必須走法定化之路。這是罪刑法定原則的基本要求，也是從根本上合理限制法官的自由裁量權，最終實現罪刑相適應，保證司法的公正與合理。這些酌定情節，不僅包括客觀方面的，如犯罪手段與方法，犯罪的時間、地點，造成的社會影響等；而且包括主觀方面的，如受到民事或行政制裁后的態度，實施違法行為的動機和目的，對違法行為社會危害性的認識等；還包括人身危險性方面的，即是否具有再次實施違法行為的可能性。

（四）增設背信罪

董事的忠實義務是民法中誠實信用原則在公司法領域中的具體體現。［8］兩大法系對忠實義務核心內容意思的理解是高度統一的，即忠實義務旨在禁止董事利用職務優勢得到他在正常情況下不應或不能從公司得到的利益。［9］可見，董事違背忠實義務犯罪的實質是濫用職權、違背誠信，這與德日刑法背信罪的本質可謂異曲同工。關于背信罪的本質，德日刑法理論歷來有濫用權限說與背信說之爭。兩種學說各有所長。德國現行刑法則將兩種觀點統一起來了，日本的通說以及審判實踐上采取的是背信說。因此，我國董事違背忠實義務的犯罪，就是背信犯罪。但目前我國刑法只規定了特殊的背信罪，沒有規定普通的背信罪，這樣一種“宜細不宜粗”的立法模式的缺陷是顯而易見的：首先，刑法規定過于細密，會“法律漏洞過多，有損法律的尊嚴與權威”、“法官事先理解和熟練掌握成千上萬的刑法條文是過于苛刻”、“刑法卷帙浩繁，人們就不能全面掌握其內容，因而產生無所適從之感”；［10］其次，從國外立法史來看，18、19世紀過于細密的法律表現出明顯的不合理性，這已被20世紀立法實踐對它的揚棄所證明。［11］再次，2005年新公司法，為應對更多的違反其他法定忠實義務規范的背信性行為，設置了兜底條款（第149第1款第8項）。刑法如果仍堅持根據自己的價值目標，按照具體不法行為類型和形態構造每一種特殊背信犯罪構成，不設立具有較大概括性和包容性的背信罪，將難以包容董事極具社會危害性的嚴重不法行為，使刑法的缺漏成為常態。

為了更有效調控董事的忠實義務，有必要增設背信罪，一是填補刑法第165條、第166條規定的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪的犯罪構成存在的缺漏，將董事違反公司法上第149條第1款第4項、第5項忠實義務的行為全部規定為犯罪。藉此取消現行刑法第165條、第166條的規定。二是可以解決違反公司法第149條第1款第2項、第3項的主要違法行為形態入罪，即將實施非法借貸、公款私存和為他人提供擔保的嚴重違法行為規定為背信犯罪，而無須新增針對該三種行為類型的犯罪。三是適應公司法的兜底條款規定，為已經發生或將會發生的背信性行為的刑法調控拓展空間（如上述MBO）。并且，即使發生新的背信性行為或現有犯罪行為出現形態變化，亦不出刑事法網之監控。

參考文獻：

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責任編輯李萍