從國際私法連結點看國籍沖突解決原則的“軟化”

摘要：為了適應國際經濟交往不斷發展的需要，國際私法上出現了對傳統沖突規范進行“軟化處理”的潮流。而國籍沖突解決原則也正經歷著這樣一個“軟化”過程。本文通過分析連結點的發展趨勢，總結了其中所蘊藏的路徑啟示，再透過各國國內法和國際法的法律實踐，論證了國籍沖突解決原則“軟化”的可行性和必要性，最后為我國國籍沖突解決的模式選擇提供了借鑒和參考。

關鍵詞：連結點； 國籍唯一原則； 軟化； 雙重國籍

中圖分類號：D998 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）06-0151-03

一、 國際私法連結點的發展趨勢及路徑啟示

傳統的沖突規范對連結點的確定，由于受各種原因限制，規定得較為簡單。通常表現為對某一個法律關系只給定一個連結點。其理論發韌于意大利的法則區別說，成形于薩維尼的“法律關系本座”理論，［1］有深厚的理論基礎，但由于把復雜的法律關系簡單化，不能明確指出確定法律關系本座的具體方法，為各法學家所詬病。如“侵權行為地之債適用侵權行為地法”。此條款規定的侵權行為應適用的準據法，其連結點甚為簡單，即一旦發生侵權事件，法官依據本條沖突規范的指引，只能適用“侵權行為地”的法律來審理此案。因此，僅給定單一的“硬性”（hard）連結點，既不能客觀反映現實中復雜的法律關系，也不能科學地厘定彼此之間的權利義務關系。如此僵化的規則，最終將促使法律規范偏離社會現實及司法實踐的軌道，有違國際私法中設置連結點的初衷。

“法律的終極原因是社會的福利，未達到其目標的規則不可能永久性地證明其存在是合理的”。［2］當傳統的沖突規范不能及時合理地反映奔涌向前的歷史潮流中凸顯出來的法律關系，又不能提綱挈領式地統領復雜法律關系中的關鍵要素時，其歷史使命就要被新的沖突規范所取代。為了適應國際經濟交往不斷發展的需要，同時也為了促使法律適用上明確性與靈活性的平衡，國際上出現了對傳統沖突規范進行“軟化處理”（softening process）的潮流。其主要表現形式如下：第一，增加連結點的數量。即在沖突規范中規定兩個或兩個以上的連結點，法官可根據情況從中任選一個以確定準據法。這種方式既可以避免只規定一個連結點所導致的絕對性，又可以避免法官不加限制的肆意裁判，因此受到越來越多國家立法的采納。如1979年《奧地利國際私法》第21條規定：配偶雙方的屬人法不同時，依其中最有利于準正的法律。在盡量有利于法律關系有效成立的問題上，結婚的形式要件、合同的形式有效性問題、遺囑方式等問題上均受此種因素的影響。第二，設立補充性連結點，當主要沖突規則的連結因素不存在或不成立時，便以此補充性連結點作為替代。如《意大利國際私法》就規定：婚姻及其后果適用結婚雙方共同本國法；但若沒有共同本國法，則適用意大利法律。第三，對同類法律關系進行“分割”，依其不同性質規定不同的連結點。此種方法最早出現在美國《第二次沖突法重述》中的合同領域，對合同的成立要件、履行地等問題設置了不同的連結點。后來該方法延伸到其它領域。如1992年羅馬尼亞的立法就對婚姻的形式要件、實質要件、夫妻雙方的人身關系及夫妻共同財產等問題設置了不同的連結點。

通過對傳統沖突規范的“軟化”處理方式，新的沖突規范得以擺脫單一連結點的束縛，對妥善解決國際民商事法律沖突，推動國際經濟貿易朝廣度和深度發展起了重要的作用。歷史還在行進過程當中，但思酌新、舊沖突規范的更替，揣摩“軟化”的處理方式，深具方法論意義的啟示：第一，法律沖突的處理原則是否需依時而變？這個“時”，是法律體系自身發展的規律，抑或是與法律互為依存的外在社會各因素的變化，或是二者兼而有之？第二，法律沖突的處理原則之“軟化”是否遵循一定的價值取向？（在連結點這一問題上，大致體現了如下價值取向，即達到利益平衡：一是在國際交往與合作中所要促進和維護的國際社會的整體利益：二是國家作為一個社會和實體的利益；三是具體案件中當事人任何一方的合法和正當的權益。這三個層次的利益關系并不能絕對地劃分出一個效力層次，需在具體案件事實中加以詳細分析。）第三，處理原則在變動過程之中是否有一定的限度？（在對傳統沖突規范的“軟化”過程中，新沖突規范的設置要遵守兩個原則，即“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。換言之，傳統的連結點，如當事人國籍、住所、慣常居所、行為地等仍是新沖突規范的研究重點，只不過應更具綜合性）依此思維路徑，作為連結點因素之一的國籍，因各國法律政策的側重點不同，致使其獲得國籍的途徑迥然有異。這種矛盾反映在國際民商事交往過程中，就使得各法律主體背負著雙重國籍、多重國籍或無國籍之痛。在解決此類國籍沖突的原則上，經過幾十年的國際法律實踐，“國籍唯一”原則似已奉為解決國籍沖突原則的圭臬。但隨著全球經濟一體化的進程加快，各種貿易自由區的風起云涌，各國的經濟聯盟逐漸向更高層次的政治聯盟過渡（歐盟的誕生便是明證）。各法律主體的國籍已不像戰爭或冷戰時期承擔著巨大的歷史使命，因國籍沖突導致的爭端也不再激起各主權國家間你死我活的血腥廝殺。從“nationality” 到“EU nationality”，再到“global citizenship”，［3］“nationality”的內涵及外延正經歷著前所未有的激變。值此，在新的全球情勢下，“國籍唯一”原則是否仍應成為主導國籍沖突解決原則的唯一指南？該原則是否有“軟化”的可能與必要？當今的法律實踐是否有“軟化”的趨勢？它們采取了什么樣的表現形式？“軟化”過程中，又蘊含了多少合理的因子？下文擬從上述問題出發，進行相關探討。

二、國籍沖突解決原則“軟化”的法律實踐

由于對國籍沖突所造成的法律后果有認真的審視與充分的解讀，越來越多的國家放棄了單一國籍制的立場，轉而接受雙重國籍或多重國籍，在法律實踐上邁出了促使國籍沖突解決原則“軟化”的堅實步伐。

（一）各國國內法的法律實踐

根據各國接受雙重國籍或多重國籍的不同態度，大致可以把它們分為以下兩種模式。

1．明示承認。這些國家在國內法中明確承認雙重國籍乃至多重國籍的有效性。按照承認程度及承認方式的不同，又可分為以下三種：（1）限制承認。這類國家對雙重國籍或多重國籍的接受有諸多限制，主要體現在權利內容及另一國籍上。印度即為典型。印度自1950年來一直實行嚴格的單一國籍制。但在2003年1月9日第一屆“海外印度人節”慶祝大會上，印度政府總理瓦杰帕伊正式宣布，印度政府將實行雙重國籍政策。但它存在諸多限制，體現在擁有雙重國籍或多重國籍的海外印度人不享有投票權、選舉權及擔任某些法定職位的權利，但可以購買地產和投資；只允許7個國家的海外印度人申請印度國籍，具有明顯的功利性質（這7個國家是：美國、英國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、新加坡和馬來西亞）。［4］（2）對等承認。如瑞典新國籍法規定，瑞典公民在加入其他國籍后，仍可以保留其瑞典國籍，外國公民在加入瑞典國籍后也可以保留其原來的國籍。但其前提是所涉及的其他國家也必須承認雙重國籍。（3）開放承認。此類國家只是明確承認雙重或多重國籍，對它國對待雙重或多重國籍的態度及其自身承認的范圍并沒有明確規定。如1978年《加拿大國籍法》中規定：“只有當一公民經過允許有權放棄國籍并經法官裁判才致使其喪失該國國籍”。其立法理由認為，“對一些公民來說，雙重國籍可以增加他們的認同感，因為他們的確與超過一個的國家有密切的個人聯系。”［5］墨西哥也在1998年修改了國籍法，其中明確規定墨西哥人可以同時擁有墨西哥與其它國家的雙重國籍。

2．默示承認。此類國家在國內法中不明確表明對雙重國籍或多重國籍的態度，但在法律實踐中則默認其有效。美國則是此類國家的代表。1907年的《喪失國籍法》及1940的《國籍法》都明確規定，一個美國公民在其它國家入籍或在它國服兵役，行使選舉權或向它國宣誓效忠的行為，都意味著其美國國籍的喪失。但到1967年，美國聯邦法院在AfroyimV.Rusk一案中認定一個美國公民只要他沒有“積極地、明確地”放棄美國國籍的意愿表示，即使其在它國行使選舉權，也不意味著其美國國籍的喪失。該觀點被1986年修訂后的《國籍法》所接受。（該請求者，是一個在波蘭出生的美國人，他在以色列居住了兩年，后來在以色列當選為議會的議員。兩年之后，他回到美國，要求續簽護照，被美國有關當局拒簽。他向法院起訴，美國第二巡回地區法院判其敗訴，該案后來通過上訴到美國聯邦法院，美國聯邦法院最終以憲法修正案第14條，“在美國這樣的自由國度，美國公民未經其自愿放棄其國籍，任何人不得加以剝奪之”為由推翻了美國第二巡回地區法院的判決。）

（二）國際層面的法律實踐

面對國籍沖突所帶來的各種法律問題，各國在國際層面上都有不同程度的合作。因歐盟一體化程度最高，故以歐盟的法律實踐為例，來剖析國籍沖突解決原則的“軟化”進程。

1．認同“國籍唯一”原則階段。歐洲理事會在《1963年公約》中要求締約各國采取積極行動盡可能地減少多重國籍情況的出現。

2．松動階段。1991年，歐洲地方區域性機構常設會議共同簽署了《法蘭克福宣言》，該宣言聲稱各國有資格“為了多文化在歐洲的融合采取新的地方自治性政策”。［6］這份宣言包含了就如何掃除多重國籍所造成障礙的一些建議。兩年后，即1993年，歐洲理事會通過了一份對《1963年公約》的修訂草案，該草案允許《1963年公約》締約方的國民有保留原始國籍的權利，但必須是“所獲另一締約方的國籍屬如下情形者：（1）是其出生地或定居地；（2）是其在十八歲之前作為普通居民已居住過一段時間的地方；（3）通過結婚獲得；（4）其父母是該國國民。

3．明確“軟化”階段。1997年，歐洲理事會在斯特拉斯堡通過了新的《歐洲國籍公約》（簡稱《1997年公約》），該公約與《1930年海牙公約》和《1963年公約》相比有顯著不同，其序言明確指出“鑒悉各國有關多重國籍的態度并承認每一個國家可依其國內法決定公民取得或擁有他國國籍的后果”。也即認識到每個國家都有接受雙重乃至多重國籍的權利，并“渴望尋求解決多重國籍的適當方法，特別是關于多重國籍公民的權利和義務問題”。［7］因此，《1997年公約》的通過標志著在歐盟范圍內原有的“國籍唯一”解決原則已成昨日黃花，而新的解決原則正處于醞釀及探求之中。

國籍沖突解決原則的“軟化”并非是個別現象。據不完全統計，截至2006年，約有90多個國家承認或接受了雙重國籍。［8］數量如此眾多，趨勢這般洶涌，迫使我們不得不回過頭來審視本國實情，深入分析我國現有的解決原則，探討其硬性規定是否有利于我國利益之維護？如不合適，是否應做出相應調整？其依據何在？

三、國籍沖突解決原則“軟化”的因應與對策

我國現行《國籍法》正式頒布于1980年，該法共十八條，采血統主義和出生地主義相結合的原則。其第三條明確規定：“中華人民共和國不承認中國公民具有雙重國籍”，該法第五條、第八條和第九條還明確規定了喪失中國國籍或其它外國國籍而僅僅保留單一國籍的各種情況。從上述規定可以得知，我國對待國籍沖突的解決，采取的是“國籍唯一”原則。從立法技術層面來看，與當時的世界情勢與法律實踐契合。但了解中國現代歷史的人知道，我國《國籍法》立法精神的確定，實則肇始于新中國建國后與東南亞各國國家關系的思考。確保新生政權的穩定，盡可能維持與周邊國家的正常關系，是當時我國外交政策的重心。而此時的國籍政策實則是實現外交目標的重要手段。因此，我國在此時期先后與印度尼西亞、蒙古、緬甸、尼泊爾等國簽署了解決雙重國籍的相關條約，確立了“國籍唯一”原則，而新中國第一部《國籍法》則秉承了該項原則。可見，我國“國籍唯一”原則的確立，有著復雜的立法背景及深厚的社會基礎。探討我國當代立法背景及社會基礎是否已隨時變遷，這是我國是否“軟化”解決國籍沖突原則的前提條件。

國籍觀念的更新及國籍政策價值目標的重塑必然要求國籍沖突解決原則的“軟化”。在傳統國際法理論中，國籍只是“個人與國際法間的聯系”，或是一個國家“管轄權的基礎”。［9］這種觀念強調的是一個國家對其國民所承擔的政治義務，而忽略了國籍沖突時的利益考量。當整個國際社會不再以實現政治目標為唯一追求時，多樣化的國籍觀念必然取代陳舊的國籍觀念。同時，隨著各國人員跨國交往的急驟增加，這些與國籍概念相關群體的流動必然引起國家的高度關注，我國不少學者也逐漸意識到國籍政策價值目標的確立，不單是一個目標，更是一種手段。當各國都在利用雙重國籍或多重國籍制度爭取國際資源，保障國家權益的同時，我們再也不能把“解決國際爭端”作為國籍政策的唯一價值目標，其價值取向應更多地導向對我國主權及公民權益的保護，甚或對經濟發展的促進上。

國家利益的驅動必然促使國籍沖突解決原則的“軟化”。國籍沖突關涉群體是生活在海外的三千多萬華人。他們與中國有著千絲萬縷、難以割舍的情感聯系。作為推動中國進步的力量之一，他們對中國歷史發展所起的重要作用毋庸置疑。妥善處理與他們之間的關系，繼續推動他們為我國現代化建設出力獻策，當是我國國籍政策追求的目標之一。而當今海外華人要求我國承認雙重國籍或多重國籍的呼聲日益高漲。（較有代表性的事件是，1999年3月，在第九屆全國政協第二次會議上，陳鐸、楊偉光、李光羲等多名代表聯名提出了《關于撤消“不承認中國公民具有雙重國籍”規定的建議案》（第2172號）的提案以及加拿大普通話華人聯合會關于雙重國籍民意調查情況的報告，據該調查結果顯示，92.6%參與調查的大陸移民認為，中國政府應該允許中國移民在承認雙重國籍的國家入籍后保留中國國籍。）經過權衡利弊，允許海外華人持有雙重國籍或多重國籍，對我國有如下益處：（1）有利于大量引進海外華裔人才、技術、資金和管理經驗，不僅給我國帶來大量的商機，還可帶來大量外匯和稅收；（2）有利于增強中華民族凝聚力，促使更多華人為國家建設獻計獻策；（3）有利于中國政府依法管理國外歸來人士，解決因國籍沖突引起的國家糾紛。

法律的融合必將導致國籍沖突解決原則的“軟化”。自1997年7月1日香港和1999年12月20日澳門分別回歸后，中華人民共和國成為一個復合法域國家。再加上日后兩岸的統一，在中國內部將出現“一國兩地三法系四法域”的奇特法律圖景。在“一國兩制”思想指導下，香港、澳門和臺灣都將在長時期內保留其社會制度及法律制度，當然包括它們各自的《國籍法》。而英國、葡萄牙和臺灣地區的《國籍法》都承認雙重國籍制度。在此，我國內地國籍法律制度與這三個區域的國籍法律制度不可避免地造成了沖突。在我國法律融合的具體法律實踐中，如中英關于國籍問題的備忘錄和中葡關于國籍問題的備忘錄，都間接承認了原香港居民和原澳門居民的雙重國籍。這種變通做法不僅損害了法制的威嚴，更不利我國法制的統一，不如直接承認雙重或多重國籍，這樣有可能會更好地促進我國統一大業的早日完成。

參考文獻：

［1］黃進.國際私法［M］.北京:法律出版社，2005.

［2］〔美〕本杰明·卡多佐.司法過程的性質［M］.北京:商務印書館，2005.

［3］City and Citizenship: Between and Beyond the Nation State:Traveling the Boundaries of Statelessness: Global Passports andCitizensh.Hernandez-Truyol.Matthew Hawk. 52 Clev. St. L. Rev. 97.

［4］賈海濤.印度的雙重國籍計劃：背景·內容·前景［J］.學術研究，2003.

［5］Mie Murazumi. Japan’s Laws On Dual Nationality In The Context Of a Globalized World. 9 Pac. Rim L. Pol'y 415.

［6］Standing Conference of Local and Regional Authorities of Europe， Europe 1990-2000: Multiculturalism in the city: The Integration of Immigrants 166 （1992）.

［7］李雙元，蔣新苗.現代國籍法［M］.長沙:湖南人民出版社，1999.

［8］肖永平，郭明磊.全球化視野下的雙重國籍［J］.武漢大學學報（哲社版），2006.

［9］〔英〕詹寧斯.瓦茨.奧本海國際法（第1卷）［M］.北京:中國大百科全書出版社，1998.

責任編輯李萍