經濟危機中的司法責任

產業化、市場化應該以一套公平而透明的制度為前提條件，要求一視同仁地嚴格執行既定的法律。把犧牲規則和信用的祭酒獻給違法企業的對策，其實是在讓企業和國家都飲鴆止渴

如果把國家運行機制比喻為開車，那么，可以說立法機關是方向盤，行政機關就成為油門，而司法機關主要發揮制動器的功能。在高速公路上駕駛，要注意防止剎車失靈，避免翻車事故。而在爬陡坡之際，當然要加大油門，不必把腳踩到制動器上去。但是，假設陡坡上有很多障礙物，假設陡坡崎嶇還帶拐彎，那就必須在右腳提速的同時，還把左腳放在制動器上進行調節——這應該就是2008年底中央政法工作會議的基本邏輯，并沒有錯。盡管如此，對制動器怎么進行調節仍然還是個問題。

面對大蕭條的風險，廣東省檢察院在2009年1月6日公布了積極為企業保駕護航的十條意見，明確規定在查辦企業經營管理者和關鍵崗位工作人員的職務犯罪案件之際，檢察機關要及時與主管部門或企業領導溝通，慎重選擇辦案時機，犯罪情節輕微的，酌情暫緩辦理。從中可以看出，公訴人在如下三個地方有些豹變:

一、對刑事案件的查辦可以因人物因職位而異，跡近歷史上的“官當”“八議”等司法陋習在新的條件下死灰復燃。

二、在是否起訴的決定上要聽取企業主管部門或企業經營者的意見，意味著檢察機關自我削減獨立性，為國家性權力和社會性權力干預司法打開了方便之門。雖然這只是特殊時期的特殊對策，但誰能保證不會產生覆水難收的長久效應?

三、對犯罪行為的追究可以選擇時機、斟酌輕重，實際上就是容許例外，容許超出定罪科刑的裁量幅度，讓政策思維方式以及個別人的主觀意志壓倒法律規范。

在法治國家，在功能分化的現代社會，居然會出現這樣規范自反、職能錯位的事態，實在令人難以想像。倘若檢察部門公開宣稱要網開一面，認為非此不足以挽救大批中小企業、維護經濟發展的勢頭，那就無異于告訴世人:在這里，企業的違法經營已經非常普遍，以致官方不得不冒天下之大不韙，為它們剝離那些應該粘貼的犯罪標簽，任意放寬制裁的尺度。

這樣做，看上去倒是很有點自由放任主義的色彩。問題是如此高高舉起、輕輕落下的鞭策，究竟能不能收到緩和規制、刺激景氣的效果?回答是否定的。因為市場經濟的生命力來自信用關系，而無視規則的企業根本就無法確立和維持信用。面對一個缺乏信用的經濟環境，本來就神經過敏的資本會傾向于逃遁，挑剔的消費者則有可能采取集體不買行動。所以，產業化、市場化應該以一套公平而透明的制度為前提條件，要求一視同仁地嚴格執行既定的法律。由此可見，把犧牲規則和信用的祭酒獻給違法企業的對策，其實是在讓企業和國家都飲鴆止渴。

更有甚者，還有些法院開始扮演起像律師那樣提供法律服務的角色，對負債企業公然表示“親善”，完全不顧債權人一方的感受和訴求，也沒有把其他的利益攸關者納入權衡的視野。例如，廣西高級人民法院與工商業聯合會磋商談和，簽署了《關于建立廣西民營企業法律風險防范機制的意見》，其內容迥然不同于對企業制度合理化的司法建議。在這里，法院似乎要放棄作為第三者的超然立場，而變成非正式的具體協議的當事人。如此大膽的創意，或許真應該作為珍奇現象寫進世界審判制度發展史的新篇章。

然而，透過這些極其特殊的實例，我們也還是能發現一些帶有普遍性的社會問題，值得進一步探討。廣西高法與企業界簽署協議書這樣的做法固然讓人詬病，但提出風險防范之議還是頗有見地的。關于“法律風險”，可以有各種不同的概念界定，并相應作出不同的制度安排，例如以法律手段駕馭社會風險，或者把依法追究責任的可能性也看成風險，或者把法律決定本身視為市場活動面臨的危險之物，或者導致對企業的社會責任以及合規性經營方式(compliance)的強調，等等。

經濟危機引起了人們對“風險社會”的關注。實際上，現代化運動一直在鼓勵或者迫使人們進行各種有風險性的選擇，不斷強化著行為的風險導向。這種趨勢，被德國聯邦政府顧問赫馬克汝普教授定義為產業經濟世界與生態環境世界之間反復的相互作用和創生的“熊彼特動態”。在這種意義上也可以說，在產業經濟急速發展的中國，與風險共舞已成為無從逃避的宿命。目前的這個巨大社會系統不僅是“風險廣布”，而且還具有很強的“風險導向”。這就很容易引起風險管理上的悖論，造成公共決策上的一系列兩難困境，使得區別合法與非法的界限無法劃清。

眾所周知，中國的GDP已經在2007年超過德國并連續兩年據全球季軍地位，同時也付出了環境污染的代價;中國的轎車銷售量已經達到全球第二的規模，與此相伴隨的是交通事故的急劇增加;但是，我們又不能為了環保而打擊制造業、為了交通安全而取締私車。基于同樣的道理，在風險導向很強的社會里，我們也不可能為了防范風險就嚴厲處罰一切有違“注意義務”的行為(注意:不是指違法行為)。因為這樣做會壓抑包括風險投資在內的各種有益活動。也就是說，為了增加社會財富，不得不容忍一定程度的“剩余風險”，不能不對“以嚴刑峻罰防患于未然”的傳統觀念進行修正。有些侵權行為的過失責任，也可以通過保險制度和其他分散風險的技術由全體成員來分擔，而不必啟動刑事上或民事上的制裁機制。

換言之，為了減少社會的風險而過度擴大問責范圍，不斷追究離事故現場很遠的企業管理人員的業務過失責任或者政府官員不作為責任，這樣的司法政策在很多場合反倒會造成弊大于利的后果。以風險社會的到來為背景，如果刑事審判對“過失犯”(注意:不是指故意的經濟犯罪行為)查辦面太廣、懲罰措施太重，就會釀成戰戰兢兢的緊張氣氛，勢必妨礙選擇行為的自由。要避免這類弊端，應該引進刑法謙抑觀念，盡量采取非刑事的制裁手段，盡量采取間接懲罰和彈性懲罰的方式。

在這個意義上，浙江省司法機關充分運用嚴格區分企業集資類案件中罪與非罪的界限、正確處理刑民交叉問題的法庭技術，慎重辦理因資金鏈斷裂引發的集資類刑事案件，不輕易動用刑罰，諸如此類的提法和做法都是比較穩妥的。

總之，禁止違法經營活動，絕不姑息經濟犯罪，在上述前提下對犯罪與非罪、刑事與民事、單一化制裁與多樣化制裁等進行合法的利益權衡和概念計算，這才是現階段在經濟刑法領域對“制動器”進行調節的題中應有之義。■

作者為上海交通大學凱原法學院院長、本刊法學顧問

背景

中國司法機關應對經濟危機

當前，全球性的經濟危機已經波及中國。許多地方中小企業因資金短缺、虧損擴大而經營困難，紛紛停產、倒閉。在這樣的經濟背景下，中央提出，政法機關要為維護國家金融安全和經濟平穩發展提供司法保障和法律服務。

2008年底的中央政法工作會議上，中央政法委要求政法機關“千方百計幫助中小企業渡過難關”。為此，中國各司法機關紛紛出臺相關政策，主動投入到維護中小企業生存的工作中。

事實上，最高人民法院已先行一步，于2008年12月3日發布《關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見》，要求對“因資金短缺但仍處于正常經營狀態、有發展前景的負債企業，慎用財產保全措施。”

2009年1月6日，最高法院又推出“暖企”政策，提出對于那些不屬于惡意逃避債務，只是因為一時資金短缺，但仍處于正常經營狀態的負債企業要慎用強制執行措施。

最高人民檢察院則要求各級檢察機關，要把應對國家金融危機、促進經濟平穩較快發展、維護社會和諧穩定，作為檢察機關深入貫徹落實科學發展觀的重要實踐，要為經濟平穩較快發展提供有力的司法保障。

對于中央司法機關的號召和部署，各個地方的司法機關也積極行動起來。具體文件都強調避免出現群體性事件，以及要實現司法法律效果和社會效果的統一。

2008年12月31日，廣西高級人民法院與廣西工商業聯合會召開座談會，簽署《關于建立廣西民營企業法律風險防范機制的意見》，以幫助在國際金融危機沖擊下的廣西民營企業，有序、均衡、穩步發展。

浙江省由于民營企業發達，民間資金充裕，因此屬于非法集資案件高發地區。但受國際金融危機的影響，許多企業陷入困境，部分企業資金鏈斷裂，致使無法及時歸還民間借貸資金，因而引發大量的集資類刑事案件。為此，2008年年底，浙江省高級法院、檢察院、公安廳聯合發布《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》(下稱《紀要》)，要求慎重辦理因資金鏈斷裂引發的集資類刑事案件，嚴格區分企業集資類案件中罪與非罪的界限，正確處理刑、民交叉的問題，實現刑事司法法律效果和社會效果的統一。《紀要》提出，要求突出重點、打擊少數，維護穩定，對于為生產經營所需而向不特定人員籌集部分資金的行為，不輕易動用刑罰。

2009年1月6日，廣東省檢察院出臺《關于幫助企業解困促進企業發展保障我省經濟平穩較快增長的意見》(下稱《意見》)，提出檢察機關要高度重視和依法妥善處理涉及企業特別是廣大中小企業的案件，采取措施幫助企業抵御金融危機的沖擊。其中要求，查辦企業經營管理者和關鍵崗位工作人員的職務犯罪案件，要及時與主管部門或企業領導溝通，慎重選擇辦案時機，犯罪情節輕微的，酌情暫緩辦理。對涉嫌犯罪的企業特別是目前仍在營運的困難企業，要慎用查封、扣押、凍結等措施;對企業法定代表人、生產經營負責人和技術業務骨干，涉嫌一般犯罪的，在確保刑事訴訟順利進行的前提下，可不采用拘留、逮捕等措施，全力維護企業正常的生產經營秩序。

《意見》還指出，對受理的涉及企業舉報線索的“六不準”，即不準隨意凍結企業的賬號;不準隨意查封企業賬冊;不準堵塞企業流通渠道;不準隨意發表影響企業聲譽的報道;不準隨意抓走企業技術業務骨干;不準因執法辦案直接影響企業洽談重大項目和完成生產任務，給企業生產經營活動造成負面影響。■

本刊記者 葉逗逗/文