擔保權性質初探

朱　涵　王藝桐

摘要 我國《物權法》將擔保權納入物權,這一點值得商榷。作者通過擔保權與物權內涵外延的梳理,證明擔保權不是物權。最后,經過論證,證明擔保權是一種不同于財產權的順序權,其本質是優先權。

關鍵詞 擔保權 物權 債權 優先順序權

中圖分類號:D923.2 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-016-02

物上擔保究竟屬于物權、債權抑或是其他權利類型,始終莫衷一是,主要觀點有“物權說”、“債權說”和“中間權利說”(亦即“折衷說”)豍。目前我國通說認為,物上擔保屬于物權范疇,卻也由此將廣義上的擔保一分為二,將物上擔保歸為物權法的內容。這點主張已經在我國的《物權法》中得到確認。我國《物權法》第四編即被命名為為“擔保物權“,內容包括抵押權、質權與留置權,恰與《民法通則》的體系向左。

大陸法系的傳統理論以及現行立法對此的觀點亦不盡相同。羅馬法將擔保權作為債的一種擔保方式,然而羅馬法并未區分債權與物權。法國民法典將擔保權置于第三卷“取得財產的各種方式”,即學理上所稱的“債編“。德國民法典始將擔保權規定于物權編中,但是并未括留置權。

雖然我國《物權法》已經頒布,并將物上擔保確立為物權,但是研究擔保權的性質依然具有重要的現實意義。為了行文的方便,以下所稱“擔保權”僅指《物權法》中的擔保物權。

一、擔保權是不是物權

既然我國《物權法》將擔保權規定為物權,那么,本文首先來探討一下擔保權究竟屬不屬于物權。

在論證擔保權是不是物權之前,先要對物權與擔保權給出明確的定義。孟勤國教授為物權下了一個經典的定義:物權是“一定的權利主體直接支配一定財產利益并有排他效力的權利”。豎參考主流學者對于擔保物權所下的定義,筆者將擔保權定義為:為了擔保債務的履行,在債務人或第三人的特定物或權利上所設定的一種權利。豏

由是觀之,擔保權的定義與物權的內涵存在極大差異。擔保權的核心是為了強調擔保債務履行的目的性,而物權的核心則是強調權利人對物的直接支配,這種支配,并不具有特定的目的,完全取決于權利人的主觀意圖。

二者除了核心內涵完全不同之外,另有諸多差別:

第一,擔保權的權利人無法直接支配擔保物。權利人對于擔保物僅具有優先受償權。雖然質權與留置權須以占有為要件,但是這種占有并無直接支配的內容,僅系一種物理意義上的靜態的占有,在擔保權存續期間,不具有動態的支配的意義。而學者所提出“擔保物權支配物的交換價值”的說法,更是一個偽命題。在擔保物被拍賣之前,只能預測交換價值,并不具有現實的交換價值。自貨幣出現,交換價值在商品中以價格的行使出現,但是,價格是可以由擔保權人支配的嗎?回答是否定的。豐

第二,擔保權所蘊含的優先受償權,絕非以擔保物直接受償,而是要通過折價或者拍賣,在債權的范圍內受償。所以,無論是擔保權的存續期間,抑或是擔保權實現之后,權利人都無法對擔保物進行直接支配,并且具有范圍上的限制。

第三,我國《物權法》第2條第1款規定:“因物的歸屬和利用而產生的民事關系,適用本法。”擔保權既不屬于物的歸屬,又難以劃為物的利用。有人認為物的利用包括用益物權與擔保物權。然而筆者認為,擔保權絕不符合物的利用的內在含義。設定擔保權的目的并非在于使得擔保物得以有效利用,而是為了保證債權的實現。

第四,權利人無法將擔保權與其所擔保的債權分離而單獨轉讓擔保權或者單獨轉讓債權,因而,擔保權的權利人并不具有將擔保權進行處分的權利,擔保權附隨于債權而存亡。擔保權的附隨性特征不符合物權獨立的理念。擔保權人的利益與擔保物之所有人的利益基本無涉,權利人設立擔保權的目的不在于擔保權本身,而在于通過債權實現收益。豑即使對“見索即付”的獨立擔保而言,按照國際商會URDG458號文件,受益人在要求付款時必須聲明被擔保人違反了基礎合同項下的內容。豒

第五,對于物權的保護,通常不設時效的限制,只有除斥期間的約束,這是為了更好地實現對物權的救濟。而我國《物權法》第202條規定:“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。”

第六,擔保權的效力并不依賴物權。擔保權實現后,并不是擔保權作為物權進而優于債權,而是其所擔保的債權優先于其他債權。此外,物權優于債權這一命題本身就值得商榷。豓

第七,擔保權并不符合物權法“一物一權”的基本原則。我國《擔保法》第35條第2款規定:“財產抵押后,該財產的價值大于所擔保債權的余額部分,可以再次抵押,但不得超出其余額部分。”在抵押物上重復設立抵押權的情況下,多個抵押權同時存在于同一個抵押物上的狀態與通常認為的抵押權的效力給予抵押物的全部的認識存在不可調和的矛盾。豔倘若秉承“一物一權”原則,多項抵押權同時存在的情形應類似于共有制度(其中的每個所有權都是及于該物的全部而非部分),則多項抵押權并存期間,每項抵押權的效力也應該及于抵押物的全部,只不過是在抵押權實現之際,按照先后順序或者比例對抵押物拍賣所得價款進行清償。

綜上不難看出,現行立法將擔保權視為物權,雖然有諸多理論以及國外立法的支撐,但從根本上說,我國的現行立法是站不住腳的。

二、 擔保權究竟是何種權利類型

既然擔保權不是物權,那么究竟擔保權屬于何種權利類型?債權抑或是按照折衷的觀點,將擔保權視為“物上債務”或者“準物權”。豖

筆者認為,這兩種觀點均有欠妥當。首先,擔保權并不屬于債權。王澤鑒先生認為,債權適用平等原則,即債權無論發生先后,均居于同等地位。豗而當擔保權效力本身通常是平等的,不平等的是擔保權所實現時,擔保物拍賣所得價款的清償順序。但是當存在狹義的擔保競合時(即在同一物上存在數個不同種類的擔保權的情形),則會發生“不平等”的沖突。比如同樣以占有為要件的留置權與質權的競合。在此種情形下,可能發生標的物為質權人直接占有,留置權人間接占有或者相反的情形。豘

再者,債權與物權有嚴格的區分,債權為請求權,物權為支配權,折衷說認為擔保權是“介于物權和債權之間的一種財產權利”豙很難成立,這從根本上違背了債權與物權的劃分。孟勤國教授則一針見血地指出:“所謂的物權債權化,債權物權化正是一些學者在傳統物權理論不能充分解釋生活現象時所作的一種巧辯。”豛

因此,筆者認為,擔保權既不是物權,亦不是債權,更不會是根本不存在的中間權利。擔保權應該是一種獨立的“優先權”。優先權是一種順序權,而非財產權,僅具有確定先后順序的意義。也許有人會說,擔保權的標的物是財產,擔保權怎么可能不是財產權。

筆者認為,擔保權所解決的是兩個順序上的問題:一是哪個債權優先受償;二是哪個財產用來優先受償。這兩個問題都是順序問題。雖然擔保物與其所擔保的債權具有財產內容,但是擔保權本身并未設定新的財產權,即使在第三人的所有物上設立擔保權,也并未由此產生全新的財產權,因為債權債務并未發生變更,倘若擔保權實現,第三人事后仍可以代為清償為由向債務人追償,這實際上在債務清償的過程中,嵌入了某個步驟或者說成是調換了一下先后順序而已。因而,擔保權并不屬于財產權的范疇,而應該是一種財產權之外的順序權,本質是優先權。

孟勤國教授也同樣認為“擔保物權有間接的財產利益……物權是財產權,必須以直接的財產利益為內容,間接的財產利益不足以構成財產權或物權”。豜

擔保權雖然不是財產權,但是依然要受民法的調整。民法調整的是財產關系與人身關系,而非財產權與人身權。“財產關系……是指人與人之間因為財產所發生的具有經濟內容的社會關系。”豝而擔保權恰恰屬于這個范疇。

綜上我們可以得出結論,擔保權既不是物權也不是債權,而是一種不具有直接財產利益的順序權,它依然要受到民法的調整與規范。

注釋:

19 陳祥健主編.擔保物權研究.中國檢察出版社.2004年版.第4頁;溫世揚,廖煥國.物權法通論.人民法院出版社.2005年版.第556頁,第561頁

2 7 孟勤國.物權二元結構論.人民法院出版社.2002年版.第81頁,第227頁.

3 15馬俊駒,余延滿.民法原論.法律出版社.2007年版.第402頁.第5頁.

4孟勤國,馮桂.“擔保物權支配物的交換價值”是個偽命題.孟勤國,黃瑩主編.中國物權法的理論探索.武漢大學出版社.2004年版.第359頁.

5 8 鞏姍姍,崔聰聰.論擔保權.孟勤國,黃瑩主編.中國物權法的理論探索.武漢大學出版社.2004年版.第362頁.

6 曹士兵.中國擔保制度與擔保方法.中國法制出版社.2008年版.第45頁.

10 王澤鑒.民法總則.中國政法大學出版社.2001年版.第88頁.

11 馬俊駒,余延滿.民法原論.法律出版社.2007年版.第476頁.

12 溫世揚,廖煥國.物權法通論.人民法院出版社.2005年版.第561頁.

13 14 孟勤國.物權二元結構論.人民法院出版社.2002年版.第36頁.