淺析“山寨現象”背后的法律問題

李 婕

摘要近年來,“山寨現象”猶如颶風般席卷了人們生活的方方面面,從而引起了廣泛的關注,對于這一新現象背后的法律問題人們眾說紛紜。筆者通過思考與分析認為,“山寨現象”應根據不同的行為表現做出不同的分析,不應把所有的“山寨現象”都烙上侵權的印記。

關鍵詞山寨 現象 侵權

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-088-02

一、關于山寨的含義

在古語中,山寨亦作“山砦”,有兩重含義:一層含義指筑有柵欄等防守工事的山莊,在宋朝李心傳《建炎以來朝野雜記·龍州蕃部寇邊》中有記載,“王鉞又請於其前筑水礶山寨,以為戍守之所,朝廷皆從之。”另一層含義指舊時綠林好漢占據的山中營寨,在《明史·項忠傳》中有記載,“流民附賊者至百萬……賊潛伏山砦,伺間出劫。”

在現今,對網絡上流行的山寨一詞的含義大家眾說紛紜,沒有一個明確的界定。中國人民大學教授胡平認為,現在無法給山寨這個詞下定義,她所理解的"山寨"是指低成本的復制或者模仿。比如,價格十分便宜的"山寨"手機,就是以拼裝或仿制的方式來仿名牌。這些手機在天津、南京、深圳和上海等地都有銷售且都沒有經過檢測,更沒有售后服務。還有人指出山寨通俗的說就是盜版、克隆、仿制等,是一種由民間IT力量發起的產業現象。其主要特點主要表現為仿造性、快速化、平民化。主要表現形式為通過小作坊起步,快速模仿成名品牌,涉及手機、游戲機等不同領域。這種文化的另一方面則是善打擦邊球,經常行走在行業政策的邊緣,引起爭議。對于山寨一詞的含義筆者認為有兩重含義,對于第一層含義,筆者贊同大多數人的理解,山寨一詞其實就是盜版、仿冒、模仿的代名詞,當某一產品名稱之前被冠以“山寨”二字時,通常就是指該產品是以極低的成本盜版或是仿冒某主流品牌的產品的外觀設計或功能。對于第二層含義,筆者認為山寨是指一種來自普通大眾的精神產物,其屬于存在于平民之中的一種文化潮流,具有一定的獨創性。

二、關于山寨現象的行為表現

山寨現象最早是在IT行業中出現的,“山寨手機”是人們最先接觸到的山寨產品,它是以極低的銷售成本和強大的功能吸引著廣大的消費者群體。后來它的衍生物打破手機的束縛,擴展到數碼相機、鼠標、鍵盤等的數碼產品。而現今,我們生活中的方方面面都充斥著山寨現象的身影:從“物美價廉“的各類山寨產品到“備受關注”的山寨春晚;從“滑稽搞笑”的山寨明星到“令人驚訝”的山寨店鋪一條街;從“功能強大”的山寨搜索引擎‘百谷虎到“氣勢磅礴”的山寨奧運圣火傳遞等等。這一幕幕讓我們不得不感嘆,山寨現象確實已經占領了我們的生活,那充斥著我們整個生活的山寨現象是否合法呢?有人說山寨現象在社會上大量存在并得到大多數人的認可,因而它是合法的。通過一個小小的例子就可推翻此理論,在中國市場上存在著大量的盜版圖書,這些盜版圖書“物美價廉”深受大眾的喜愛,而我們都深知盜版圖書是侵犯作者著作權的非法物品,因而用此理論作為山寨現象是合法的理由顯然站不住腳。為了弄清這一問題,筆者試圖從知識產權法的角度出發分析山寨現象到底是侵權還是一種合法現象?

三、山寨現象的法律分析

(一)“山寨手機”背后的法律問題

在分析“山寨手機”所引發的法律問題之前,我們有必要對“山寨手機”有一個大致的了解。從廣義上來看,“山寨機”大致可分三類:一類是屬于走私的“黑手機”,它的特點是走私、逃關稅;第二類是高仿機,特點是仿冒或照抄,這類假冒產品有侵犯他人知識產權之嫌;第三類是市場的主流機,它們的特點是不走私、不仿冒,只是采用了聯發科的芯片,品牌較小。鑒于此,我們所討論的“山寨手機”是狹義概念上的,即針對第二類高仿機而言。

對于我們在此談論的“山寨手機”—高仿機而言,它的“仿”體現在何處呢?對于這樣的仿是否侵犯了他人的知識產權呢?經查閱相關的資料得知:“山寨機”的生產是靠組裝產品的手工作坊類的小工廠制作成的,這些小工廠從臺灣的一家芯片商聯發科購買廉價的MTK手機芯片,將買來的芯片配上手機外殼和電池,就可以組裝出一款手機。我們從山寨機的生產過程中可以看出,對于手機的核心技術—芯片,小工廠是通過合法途徑購買的合法產品,不存在“仿制”的問題,也無空間談及是否侵犯他人的知識產權。那最大的問題就應該出在手機的外殼上,小工廠對使用什么樣的手機外殼擁有決定權,因而,所謂的高仿機的“仿”也就體現在手機外殼上。在手機大賣場中,我們放眼望去能看到眾多款外形、構造與知名品牌手機相似,甚至是一模一樣的山寨手機,在這些山寨機外形上還印有其知名品牌的商標,如:Nokia、Anycall、iphone等等。對于這樣的“仿”已明顯侵犯了知名品牌手機生產商的知識產權。知名品牌手機的形狀、外觀通常都是由其生產商高薪聘請設計師針對當年的流行風尚而設計的,生產商對這些外觀設計都申請了專利權,小工廠未取得生產商的許可而擅自使用這樣的外觀設計,根據我國《專利法》第六十條規定:“未經專利權人許可,實施其專利,即侵犯其專利權。”小工廠的行為侵犯了生產商的專利權。再則,小工廠未針得生產商的同意在山寨機上印制了知名品牌的商標,根據我國《商標法》第五十二條第一款規定:“未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的屬于侵犯注冊商標專有權的行為”。小工廠的此種行為侵犯了生產商的商標權。

根據上述分析,生產“山寨機”的小工廠無疑是侵犯了生產商的知識產權,那對于銷售“山寨機”的銷售商來說是否也侵權呢?根據《專利法》第七十條規定可推斷出,若銷售商為經營目的銷售明知是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的,銷售商的行為視為侵犯專利權。《商標法》第五十二條第二款規定,銷售侵犯注冊商標專有權的商品的屬侵犯注冊商標專有權的行為。從兩條法條的規定出發,首先我們可以確定銷售商的行為侵犯了生產商的商標權,因為侵犯商標權無須考慮其它,只要有銷售行為即可。其次,判斷銷售商是否侵犯生產商的專利權的核心問題在于明確銷售商的主觀動機,其是否明知銷售的手機是侵犯他人知識產權的非法物品?筆者認為這一點應該是明確的,不然銷售商不可能以如此低廉的價格銷售看起來能以假亂真的山寨機。因而,我們可以得出銷售商的行為也侵犯了生產商的專利權。

總的說來,在我們所討論的“山寨手機”的背后隱藏著兩個侵權者—山寨手機的生產者及其銷售商。

(二)“山寨明星”背后的法律問題

“山寨明星”通常是由模仿秀節目產生,長相與某明星相似,加上刻意的發型服飾姿態,與明星本人幾乎難分伯仲。鑒于此優勢,“山寨明星”也開始了他們的星路之旅。在一般情況下,明星代言某產品可能需要數百萬代言費,而“山寨明星”只需要幾萬元,因而他們成為了廣告界的新寵,頻繁地出現在商品代言廣告中、其照片大量出現在所代言的商品之上。“周哥哥,學技術找那所學校好?”一句紅遍真個網絡的經典臺詞就出自“山寨版周杰倫”所做的廣告里;還有在湖南長沙舉辦的“山寨版四大天王演唱會”讓觀眾們大聲叫好:“看不到真正的四大天王同臺演出,看一下山寨版的也不錯”。這些都表明“山寨明星”已以其獨特的生存方式棲身在他們的明星之路上,那“山寨版明星”與“貨真價實的明星”之間是否存在著法律上的沖突呢?

“山寨明星”之所以能成為明星,除了他們天然的自身優勢外,他們還具有極強的模仿能力,他們通常在所拍攝的廣告中或是參加的活動上通過聲音、服飾、動作等方面綜合模仿表演者(在現實生活中我們所稱的“明星”,在知識產權法上稱為表演者)的表演來吸引觀眾,以達到與被模仿者的表演相同或是相似的目的。但“模仿者不能拿別人的一切進行模仿,因為有時模仿得不到位,就很可能模仿成一些不健康的東西,甚至會丑化了明星,因而,“山寨明星”在公眾場合對表演者的表演進行模仿時,要注意尺度,進行真實、恰當的模仿。若丑化或是歪曲了表演形象給表演者本身帶來了損害,表演者有權禁止“山寨明星”未經許可而把其表演形象挪作他用,并可起訴“山寨明星”侵犯了表演者的人身權。再則,“山寨明星”在對表演者進行模仿時,常會涉及到被模仿作品的著作權問題。如在湖南長沙舉辦的“山寨版四大天王演唱會”上“山寨版的四大天王”肯定要對四大天王的歌曲進行翻唱,根據《著作權法》第三十六條規定:“使用他人作品演出,表演者(演員、演出單位)應當取得著作權人許可,并支付報酬。演出組織者組織演出的,由該組織者取得著作權人許可,并支付報酬。”若山寨版的天王們未取得歌曲著作權人的許可并且未向其支付報酬就演唱這些歌曲,那必將就會侵犯歌曲著作權人的著作財產權,最終將承擔不利的法律后果。

從上述分析可以看出,“山寨明星”們的明星路并非一馬平川,在他們的模仿之路上到處都是壁壘,只能左躲右閃的在夾縫中生存。

(三)“山寨春晚”背后的法律問題

記得在2008年末四川籍網友老孟在網絡上稱要辦“山寨春晚”,叫板一下央視春晚。消息一出,老孟立即成為媒體紅人,“山寨春晚”也成為眾多的山寨現象中最受大眾追捧和關注的對象。作為一年中最重要的節目——春節晚會是中國人最重視的一道“文化大餐”,而今這道文化大餐也被山寨了,人們都期待著大年三十這臺叫板央視春晚的“山寨春晚”給我們帶來的驚喜,但最終的結果是這臺“山寨春晚”并未搬上臺前,以遺憾告終。作為我們法律人而言,暫且拋開這臺晚會是否成功上演,對于這一行為的出現,“山寨春晚”VS“央視春晚”給我們帶來了怎樣的思考呢?

從宏觀的角度出發,有人提出“山寨春晚”是對央視春晚的戲仿和解構。提到戲仿讓我們想到當年轟動一時的《饅頭血案》,《饅頭》對電影《無極》的惡搞軒起了轟然大波,《饅頭》是侵權?合理使用?爭論不休,那現今的“山寨春晚”是否也將繼續延續這樣的爭議呢?筆者認為不然,“山寨春晚”并不是對央視春晚的戲仿。在法學上和知識產權法上,“戲仿”是一個外來術語,指的是同時模仿和扭曲原作又取笑原作的作品。戲仿作品與原作品之間有著密切的聯系,若脫離原作品來看戲仿作品就毫無意義。作為“山寨春晚”,據其主辦人老孟介紹,山寨版春晚要辦出山寨的味道,所以他們的節目與整臺晚會的形式以原創為主,是老百姓演節目,老百姓看節目。當然“山寨春晚”到底演成啥樣?我們都不得而知,但照主辦人的介紹,“山寨春晚”從宏觀形式上擁有自身的原創節目,自己的舞臺設計和風格安排,是一臺來自群眾中的晚會,其并未體現出模仿央視春晚的影子,那就更談不上扭曲和取笑原作了。只不過主辦方把這臺自籌自辦的晚會叫做“山寨春晚”罷了!除非央視早在以前就把“春晚”注冊商標了,不然“山寨春晚”在名字上也并無不妥。從微觀角度出發,從“山寨春晚”在網站公布的30多個節目單中看,不排除一些是對已存在作品的再演繹,如曝光的關于“山寨春晚”的10幾個節目中有一個名為《千手羅漢》的節目,據說是《千手觀音》的再現,當然對于這樣的舞蹈作品進行再演繹必須事先取得原作品著作權人的同意并向其支付報酬,否則就是侵權。對于這類在別人作品上再演繹形成的作品,“山寨春晚“主辦方只要注意進行審核,就完全可以避免侵權事由的發生。對于曝光的其它節目都是原創性的作品,不涉及侵權。另外,“山寨春晚”是否會邀請“山寨明星”參與表演,對于此主辦者老孟給出了否定的答案;“之前的確有很多山寨明星來報名,很多人報名時就跟我說自己長得像誰或唱得像誰,我就問他們有沒有原創的歌曲,沒有原創,那再像也沒有用。”然而節目中就算出現“山寨明星”,只要其盡到應注意的義務也未嘗不可,具體問題在上面已分析過,在此不再重復。

從“山寨春晚”的分析中,我們可以看到作為來自平民中的文化,其有自身存在的空間,只要不要逾越法律的界限,它得到推崇也是合理合法的。

四、結語

爭論不休的“山寨現象”到底能延續多久我們不得而知,通過上述對山寨現象的分析,“山寨現象”是否侵權?我們也未能得到一個明確的答案,不過在筆者看來,山寨現象表現出的行為方式主要是兩大類:完全照搬或模仿的一類和自身具有一定獨創性的一類。在兩者中,前者較容易發生侵權事由,法律應給與一定的規制;而后一類在符合法律要求的情況下通常對其所在領域的發展有一定的推動作用,我們應給予鼓勵與支持。因而,在實踐中我們應黑白分明,不應把所有的“山寨現象”都烙上侵權的印記。

參考文獻:

[1]“山寨”現象頻現折射草根挑戰權威心態.搜狐文化新聞網.http://cul.sohu.com/2008 1222/n261348327.shtml.18:26.

[2]山寨——百度百科.http://baike.baidu.com/view/268947.html?wtp=tt.18:15.

[3]斬殺或引“從良”之路山寨機瘋狂內幕調查.騰訊網.http://tech.qq.com/a/20080805/000 250_2.htm.16:09.

[4]金陵晚報.2001-08-03.

[5]蘇力.戲仿的法律保護和限制.中國法學.2006(3).

[6]山寨春晚要原創明年不再辦將推“山寨紀實”.騰訊網.http://ent.qq.com/a/20090103/0 00087.htm.19:10.