對“綠壩”軟件安裝事件的法律思考

金 卡 祝麗娟

摘要自從2009年6月9日,工信部正式發文(要求在7月1日前,在所有國產計算機和國內銷售的進口計算機中預裝“綠壩-花季護航”軟件)后,全國上下一片嘩然。本文通過對“綠壩”事件回放,從《反不正當競爭法》、《反壟斷法》和《消費者權益保護法》的角度對“綠壩”軟件安裝是否違法進行探析,并對行政壟斷進行行政規制提出建議。

關鍵詞“綠壩”軟件 行政壟斷 行政規制

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-111-01

一、“綠壩”軟件安裝事件回放

工信部網站信息顯示,早在2006年,原信產部已著手啟動“陽光綠色網絡工程”,希望采取措施治理整頓網絡環境。到2009年6月9日,工信部正式發文,要求在7月1日前,在所有國產計算機和國內銷售的進口計算機中預裝“綠壩-花季護航”軟件。這款容量大小不超過10兆的上網過濾軟件,頓時成為輿論的焦點。

二、“綠壩”軟件安裝事件的違法性探析

《反不正當競爭法》第七條規定政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限定他人購買其指定的經營者的商品,限制其他經營者正當的經營活動。從工信部頒布的《通知》可見, “綠壩”一年使用權及相關服務是用中央財政資金買斷來供全社會免費使用。而中央財政資金來自納稅人,故用納稅人的錢買軟件供納稅人使用,明顯違反《反不正當競爭法》限定他人購買其制定經營者商品的條文。

工信部要求境內銷售的計算機預裝 “綠壩”軟件,此行為將導致現有“過濾軟件”的銷售市場被“綠壩”軟件壟斷,從而影響市場的公平競爭。違反了《反壟斷法》第八條:行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,排除、限制競爭;第三十七條:行政機關不得濫用行政權力,制定含有排除、限制競爭內容的規定。

工信部發布的《通知》限制了消費者對類似軟件商品的選擇權,其第一年的免費使用有對消費者進行消費導向的嫌疑,而對電腦生產商和銷售商的安裝實施監控,侵犯了消費者“自主選擇商品或者服務的權利”,違反了《消費者權益保護法》第九條的規定:消費者享有自主選擇商品或者服務的權利;消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者,自主選擇商品品種或者服務方式,自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。

三、完善我國反行政壟斷法律制度的若干建議

目前,工信部“綠壩”軟件安裝事件和海徐匯區政府出面對商圈銷售進行促銷等等說明行政壟斷在我國普遍存在。而行政壟斷具有極大的破壞性,不僅破壞了正常的競爭秩序,還給消費者帶來了重大損失。如何規制行政壟斷顯得非常迫切,筆者建議如下:

(一)健全《反壟斷法》對行政壟斷的規制

用完善的反壟斷法律體系保護競爭,并限制壟斷已成為世界大多數國家的共識。在我國《反壟斷法》實施以前,我國的行政壟斷的規制體系不夠健全,都散見于政策性的規定與規章之間。《反壟斷法》實施后,我國的反行政壟斷有了直接的制度依托。但是,為了充分發揮《反壟斷法》的作用,還需要對我國《反壟斷法》進行完善。首先,反壟斷執法部門的處罰權。《反壟斷法》第五十一條規定,反壟斷執法機構有權向有關上級機關提出依法處理的建議。但對于如何運用權力來鑒別對市場競爭進行排除和限制的違法行政行為沒有明確規定。其次,違反行政壟斷的相關人員的法律責任。《反壟斷法》第五十一條規定,違法者除被上級機關責令改正這種行為,對直接負責的主管人員和其他責任人員依法給予處分。這只是自我監督的一種責任形式。為有效遏制行政壟斷,應賦予反壟斷執法機構提起訴訟的權利。

(二)建立明確的行政壟斷法律責任制度

目前行政壟斷屢禁不止的很大一部分原因是法律責任不夠嚴厲。《反不正當競爭法》第三十條的規定:政府及其所屬部門違反本法第七條規定,限定他人購買其指定的經營者的商品、限制其他經營者正當的經營活動,或者限制商品在地區之間正常流通的,由上級機關責令其改正;情節嚴重的,由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。這與行政壟斷的原意是不相稱的。為有效預防行政壟斷行為,應對行政壟斷制定嚴格的民事、行政和刑事責任,這符合我國《憲法》、《國家賠償法》以及國務院于2001 年4月21日頒布的《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》的相關精神的。《憲法》第五條規定:一切國家機關都必須遵守憲法和法律,一切違反憲法和法律的行為都必須予以追究,任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權。由此可見,行政壟斷也是一種違法行為,相關部門理應承擔相應的民事、行政和刑事責任。而這應該在《反壟斷法》中以立法形式表現出來。

隨著我國市場經濟的發展,行政部門在經濟上的影響力也越來越大。如何在經濟全球化的背景下更有效發揮政府作用,讓政府起到榜樣作用,對行政壟斷進行規制是非常必要的。而從目前發生的種種行政壟斷事件看,我國反行政壟斷仍任重而道遠。

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