淺談房地產“假按揭”的成因及其法律責任

司徒瑞芳

摘要近年來,我國房地產市場“假按揭”現象頻繁發生,對消費者和銀行的利益造成了嚴重侵害,也對房地產市場的良性發展構成了巨大威脅,因此,妥善解決“假按揭”現象已成為規范房地產市場的重要內容之一。本文將對“假按揭”現象的成因進行深入的分析和研究,并對其相關的法律責任進行剖析,以期為妥善解決“假按揭”現象提供參考。

關鍵詞假按揭 詐騙 民事責任 刑事責任

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-253-02

近年來,我國房地產市場迅猛發展帶來許多新生的現象和問題,尤其房價的高漲使民眾難以再依靠銀行里稀薄的存款去支付購房款,房地產按揭已經成為我國購房者的主要融資方式。我國房地產按揭的歷史并不長,相關的法律和制度尚有缺陷,許多不法房地產開發商趁機鉆空子,通過“假按揭”去謀取不法利益。“假按揭”現象頻繁發生,既嚴重侵害購房消費者和銀行業的利益,又對房地產市場的良性發展構成巨大的威脅,甚至干擾國家對房地產市場的正常調控。本文將對“假按揭”現象的成因進行深入的分析和研究,并對其相關的法律責任進行剖析,以期為妥善解決“假按揭”現象提供參考。

一、假按揭的定義與成因

按揭,是香港學者對源于英美法中的Mortgage制度的音譯,mortgage是英美法中重要的擔保制度之一。在我國,因物權法定的制約,按揭的含義與英美國家有所不同。依通說,我國的房地產按揭,是指購房人(按揭人)、售房人(第三人)與銀行(按揭權人)簽訂有關合同,約定購房人將具已經預付部分房款的房產的全部權益設定抵押作為購房人按期清償銀行貸款的擔保,售房人對購房人的貸款承擔不可撤銷的保證責任,在購房人不能按時履行債務時,銀行有權處分該抵押物并優先得到償還的民事法律行為。從現行的法律規定看,房地產按揭的性質為不動產抵押。而“假按揭”,一般是指房地產開發商利用虛假的購房合同、購房人情況等材料,騙取銀行信用并非法獲得銀行按揭貸款的行為。

筆者認為,房地產開發商制造“假按揭”現象的成因有以下五個:

(一)變通取得開發貸款,彌補開發資金的不足

房地產開發需要的資金相對龐大,一般開發商在支付完土地出讓金后,可能資金已經剩余無幾,勉強興建了幾層樓后,必須獲得新資金注入,方能繼續開發建設。由于銀行對于商品房開發貸款一般要求比較嚴格,手續繁多,申請期過長,而住房按揭貸款相對手續簡單省時,此時開發商就會選擇不惜偽造按揭材料騙取大量按揭貸款,即通過“變通”的手段取得開發貸款,以便早日順利完成開發建設,獲取更大的利潤。

(二)緩和樓盤銷售的困境,迅速盤活資金

在所開發的房地產項目出現滯銷窘境時,在資金壓力之下,有的房地產開發商就可能實施“假按揭”,迅速盤活資金,先償還即將到期的房地產貸款。再將這些已經被“按揭”的房產繼續對外出售,并利用出售所得資金向銀行償還貸款本息。

(三)單純為詐騙銀行貸款而實施“假按揭”

有的房地產開發商在開發初期或者過程中,對不愿或無能力繼續開發的房地產項目,通過偽造購房人材料申請“假按揭”貸款,騙取巨額資金之后即卷款而逃。

(四)節約利率成本,減輕還貸壓力

國家為鼓勵住房消費,個人住房貸款的利率要明顯比開發貸款低,兩者利率相差將近甚大,且銀行向開發商貸款一般期限不超過5年,而個人住房貸款最高年限為30年。所以有些開發商選擇以“假按揭”方式套取銀行貸款不僅可以極大降低貸款利率成本,還可以很大程度上減輕將來的還貸壓力。

(五)部分銀行的縱容與銀行職員的不法行為

現實中,部分銀行過多強調發展業務,降低按揭貸款門檻,放松對借款人的信用等級評估、貸款調查,甚至未辦理抵押登記手續就發放按揭貸款,客觀上縱容了假按揭的發生。而部分銀行工作人員也誤認為,這些開發商即使是做“假按揭”也是為了解決資金的周轉問題,風險相對較低,為了所謂的業務增量,也為了“照顧”大客戶,當作一種“非惡意的、較良性的假按揭”而予以配合。另外,少數銀行工作人員存在職業道德問題,與包工頭、開發商惡意串通,內外勾結,甚至私下交易,對開發商的“造假”睜只眼閉只眼,放縱假按揭的發生。

二、開發商在“假按揭”中的法律責任

“假按揭”涉及到開發商、借款人、銀行三方法律主體,三者之間的法律關系相當復雜,我國的相關法律和制度亦不夠完善,給各方的法律責任分析帶來一定的難度。合理確定“假按揭”的責任人,公平處理按揭各方的關系,在追究“假按揭”的當事人法律責任中顯得至關重要。本文主要闡述開發商在“假按揭”中的法律責任。

從銀行貸款流程上看,開發商在“假按揭”和真按揭中提供的各項手續基本上是相同的,包括商品房買賣合同、購房人身份證明、工資(收入)證明、首期款收據等。從表面上而言,這些手續基本健全,完全符合銀行貸款的各項要求,在開發商的有意操作下,也可以辦理按揭手續。然則最根本的問題是,“假按揭”所依據的基礎——商品房買賣關系是虛假的,所以“假按揭”應是無效的,甚至是非法的。如果是開發商和借款人串通偽造商品房買賣合同,而發生訴訟時,名義借款人提出其并未簽署借款合同、抵押合同的,或是開放商通過偽造借款人簽名進行“假按揭”的,就有可能導致法院認定借款、抵押合同不成立或者不生效,進而使銀行可能喪失對抵押房屋優先受償的權利。此時承擔還款責任的往往只能是開發商,然而開發商的這種假按揭行為是要承擔刑事責任,還是僅承擔民事責任呢,還有待商榷。

(一)民事責任

對于“假按揭”貸款,銀行在事先不知情,即為善意第三人的情況下,如果提起訴訟,想要優先受償,必須對抵押物進行財產保全。即使在訴訟中出現抵押被認定無效或不生效的情況下,由于采取了保全措施,根據我國相關的司法解釋,對于已經查封的財產,不得重復查封,也可以實際上優先受償。銀行在與開發商對某一項目簽訂按揭合作協議時,往往都會約定由開發商承擔連帶保證責任或其他責任。即使出現借款合同無效或不生效或不成立的情況,名義借款人不承擔還款責任,因銀行可以證明貸款已實際發放,并撥入開發商賬戶內,如果開發商不能提供充足的相反證據證明其能免除責任,則法院很有可能判令開發商作為實際用款人承擔還款責任。銀行可以依據此判決結果申請執行,拍賣抵押物,達到優先受償的目的。

(二)刑事責任

有人認為,“假按揭”的實質是開發商利用虛假購房合同,并以虛假購房人的名義,套取銀行個人住房抵押貸款,其行為構成金融貸款詐騙罪。首先,“假按揭”的作假開發商均是以非法占有銀行貸款為目的,符合金融貸款詐騙罪的主觀構成要件;其次,“假按揭”的主要運作形式不外乎制作虛假商品房買賣合同,并以虛假購房者的名義向銀行套取個人住房按揭貸款,符合金融貸款詐騙罪的客觀構成要件。

但是,由于貸款詐騙罪的犯罪主體必須是年滿16周歲的自然人,單位不能成為本罪的犯罪主體,因此開發商的金融貸款詐騙罪是不成立的,只能以此罪名追究開發商的法人代表或實際經營者的法律責任。

根據最高人民法院關于印發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的通知(法[2001]8號)的有關解釋,對于單位十分明顯地以非法占有為目的,利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構貸款,符合刑法第二百二十四條規定的合同詐騙罪構成要件的,應當以合同詐騙罪定罪處罰。

上述解釋明確了應以合同詐騙罪對開發商進行定罪處罰,但筆者認為以此司法解釋來給開發商定罪,也存在不妥之處。因為合同詐騙罪雖然沒有犯罪主體的要求,但是一般認為合同詐騙罪的犯罪主體應限于合同的當事人,而在 “假按揭”中,有些開發商并非借款合同的當事人,因此,開發商不符合該罪的犯罪主體,即不構成合同詐騙罪,這樣就難以此罪名去追究其刑事責任。

筆者認為,開發商的行為即使不能成立金融貸款詐騙罪或合同詐騙罪,但是仍能以一般詐騙罪來追究其刑事責任。以上三個罪名都要求行為人以非法占有為目的,適用虛構事實或者隱瞞真相的方法,騙取數額較大公私財物,三者之間是特殊與一般的關系。開發商通過“假按揭”手段獲取銀行的貸款,犯罪客體和犯罪主體均符合詐騙罪的構成要件,但對于其客觀方面和主觀方面是否符合詐騙罪的構成要件,則要根據具體的案情再進行具體分析。如果開發商的行為達到了合同詐騙罪的構成要件,則以合同詐騙罪定罪處罰;如果沒有達到合同詐騙罪的要求,但達到了詐騙罪的構成要件,則應該以詐騙罪定罪處罰。因此,以詐騙罪來追究開發商的刑事責任亦是合適的。

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