由教唆犯和共謀犯在英美的“特殊”位置談起

李雙麗

摘要英美刑法中并不把教唆犯和共謀犯視為共同犯罪的范疇,而是單獨評價。這種看似“特殊”的理論體系固然有其特定社會需要的考慮,但是也為我國的共同犯罪理論提供了有益的啟發。本文通過分析大陸法系共同犯罪理論的新動向,認為:在實質意義上,犯罪永遠是個人行為;共同犯罪只是一種現象,而不是一種實存,我們更應該重視共犯獨立性說,從屬性更多只有量刑意義,這對于現在猖獗的有組織犯罪也是一種積極的應對。

關鍵詞教唆犯 共謀犯 正犯 共犯獨立

中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-338-02

與大陸法系不同,英美刑法中的教唆犯和共謀犯并不是共同犯罪研究范疇內的問題,而是被單獨評價,被視為不完整犯罪(inchoatecrime)。英美刑法的犯罪論體系一般是這樣的:一、犯罪的成立:行為、心態;二、一般辯護事由:緊急避險、精神障礙等;三、其他影響刑事責任的因素:(一)不完整犯罪:1、未遂犯;2、教唆犯;3、共謀犯;(二)共同犯罪:1、共犯;2、事后從犯;3、替代責任。豍這樣的體例好像把教唆犯和共謀犯放在了一個非常“特殊”的位置,初次看來頗感意外,不過若仔細深究下去,會獲得很多對我國共犯理論的有益啟發。

一、教唆犯和共謀犯概述

英美法系認為教唆犯罪是指試圖引誘他人實施犯罪的行為,豎其最大獨特之處在于對教唆行為的單獨評價。教唆犯的成立與被教唆人是否接受了教唆,是否實施了被教唆的犯罪行為截然分開。因此英美刑法并不爭論共犯獨立性與共犯從屬性等問題,他們從一開始就不把教唆犯視為共犯的一種,而只是一種獨立的不完整犯罪。豏

關于教唆犯的適用規則,按照《模范刑法典》起草者的解釋:如果被教唆人同意實施被教唆的犯罪,那么被教唆人和教唆人一起構成共謀犯罪;如果被教唆人實施了被教唆的犯罪,教唆人成立事前幫助犯或該罪的主犯;只有當被教唆人拒絕教唆時,教唆人才被科以教唆犯的罪名。豐那么,其實從實質來說,教唆犯罪只不過是共謀犯罪的未遂形態。豑比如:當甲教唆乙去犯某種罪時,甲其實是希望乙能夠接受教唆并實施犯罪。如果乙同意了,那么甲與乙形成了共謀犯,如果乙不接受,那么甲構成教唆犯,那么顯然,教唆犯罪其實就是共謀犯罪的未遂。共謀犯存在于未遂犯之前,是司法力量為控制犯罪而提前介入;懲罰共謀犯的未遂犯,是司法介入階段的進一步提前。豒當然,如此擴張的法網與英美嚴格的證據制度是分不開的,不會造成最終的不公平。豓

共謀犯罪是指兩人以上為了實施不法行為而達成協議的行為,或者為了使用不法手段實現合法目的而達成協議的行為。豔本罪起源于14世紀,有古老的歷史,但是歷久彌新。比如近年來,聯合國《有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》就吸收了英美刑法中的共謀犯概念,要求締約國創設“有組織犯罪共謀罪”和“洗錢罪共謀罪”。這對于已經簽約但制度完全不同的我國來說,是一項巨大挑戰。豖

共謀犯最大獨特之處也在于對共謀行為的單獨評價。教唆犯罪還有可能被隨后的犯罪評價所吸收,但是共謀犯罪要和隨后的目標犯罪數罪并罰;豗對單純共謀者要科處替代責任;對一方是精神病人或臥底警察的單邊共謀者也成立共謀犯。豘我國沒有共謀犯的規定,類似的稱謂有:陰謀犯、預備犯;事前同謀、通謀、合謀;以及共同犯罪中的組織犯,是都要求與合意相對應的客觀實施行為,不能僅憑協議來定罪。豙

盡管大陸法系和我國刑法中沒有“共謀犯”的概念,豛但是這僅說明司法介入時間的早晚,并不意味著行為類型的特殊,可想而知,若我國刑法中明確規定了“共謀罪”,顯然也是被視為共同犯罪范疇的問題來討論的。而筆者的疑問是:英美刑法不把教唆犯和共謀犯視為共犯的一種,而是作為獨立的犯罪去單獨評價,真的那么“特殊”嗎?真的和其他國家的做法都不相同嗎?

二、大陸法系共同犯罪理論的新動向

德日傳統的共同犯罪體系是以正犯為核心建立的,正犯與共犯的區分標準在于客觀形式上是否實施了構成要件該當的行為,共犯依附于正犯。但這種標準漸漸難以應對現實中的很多問題,如黑幫頭目教唆手下小弟、海關人員放行走私毒品者等,教唆犯和幫助犯本人似乎才是核心作用者。對于單純共謀者,如果是黑幫首領,將其僅視為依附于手下小弟行為的共犯顯然是不公正的。

于是,日本通過判例創設了“共謀共同正犯”概念,德國也通過判例創設了“無形共同正犯”概念,將單純共謀但起到主要作用的人視為一種正犯。等于放棄了絕對的形式要件符合說,采用了實際支配能力說。豜我國一些學者更是提出“單一正犯概念”,認為“不管是教唆行為、幫助行為或共同正犯的行為,只要是和不法構成要件的實現有其因果關系,都是正犯。”豝這樣,在大陸法系,正犯和共犯的區分變得模糊了,傳統認為的共犯也有可能被視為正犯。這樣,像教唆、幫助這樣的行為,如果實際支配力很大的話,也有可能不從屬于其他人的實行行為了。

三、我國刑法對共同犯罪的認定務實而欠科學

當大陸法系從正犯共犯清楚分離逐漸走向邊界模糊,繞了一個大圈時;中國顯得非常“先知先覺”,我們的體系是以社會危害性為核心建立的,強調作用大小以及由之決定的刑事責任的大小,更重視誰是主誰是從,誰的刑輕誰的刑重,似乎與德日絞盡腦汁想出的“實際支配能力說”不謀而合。那么,把教唆犯、幫助犯以及組織犯都歸入共犯也不值得多慮,因為分工并不是我們最關心的,最終只關心誰起的作用大。

換言之,我國的共犯體系非常務實,以主犯從犯為核心,是為了量刑而設計的;而組織犯、教唆犯和幫助犯為什么都是共犯而不是正犯卻沒有理論上的圓滿說明。于是我們只是知道它們都是共犯,而共犯都是從屬于正犯的,自然會對教唆犯、共謀犯在英美刑法中被獨立評價非常疑惑。

實務的便利并不能掩蓋理論的缺陷,我國刑法并沒有經歷對犯罪行為進行定型化的充分發展階段,關于正犯與共犯的問題研究得不夠深入,而將行為定型的目的是在于宣告哪些行為是刑法所禁止的,因而不分清類型就直接考慮作用大小,姑且不問是否犯了先量刑后定罪的邏輯錯誤,但從刑法的規范宣告作用來看,就是缺失的:簡單把教唆犯、幫助犯和組織犯都簡單視為共犯而非正犯是過分重視行為的客觀表現的結果,會讓人們誤以為只有實行犯才是正犯,才是最罪大惡極的,就好比司法實踐中煤窯老板讓手下把工人打死最終只判決打手死刑,或者高官雇兇殺人只判殺手死刑一樣。這是所謂的“共犯從屬性”說和共同犯罪概念的過分強調帶來的理解上的干擾。豞

人活在世界上,要想對外界產生影響,其過程都是一樣的,都是在意志的支配下利用一些東西去達到目的。比如甲要傷害乙,可以用自己的手去打乙,可以用棍子去打乙,可以放狗去咬乙,可以讓十三歲小孩去傷害乙,也可以雇傭三十歲的人去傷害乙。對甲而言,不管是自己的手還是棍子、狗、十三歲小孩或是三十歲大人,都只是他的工具。難道直接用自己的手就一定比雇傭別人的支配力更大嗎?比如甲年老病弱但雇人打架很便利的情況下。

所以從本質上講,任何人的任何行為都是直接的也是間接的,都是獨立的也是不獨立的。而刑法所關注的是人在惡意支配下做了什么樣的惡行,而非是否有其他人參與了這種惡行。有時,介入的第三人真的只是微不足道的工具,比如黑幫頭目教唆某小弟殺人,小弟只能聽從,不然會被殺死,而且有其他很多小弟會去替補他做這件事。如果仍然堅持組織犯、教唆犯和幫助犯只是共犯,無疑非常不利于打擊有組織犯罪,因為如果缺少了第一步的行為定型,誰的作用大誰的作用小就變成了一個非常不確定的可以“勾兌”的事情了。

再如訴訟詐騙行為,甲偽造文書,申請法院對無辜者乙的房屋進行強制拍賣?！皩嵭蟹浮笔欠ㄔ?但法院是依法辦事,當然不成立犯罪,而甲卻構成犯罪(當然,從我國司法實務認定而言是否構成詐騙罪還存在爭議)。如果認為共犯都是從屬于實行犯的,那么實行犯不成立犯罪,為何從屬于它的卻成立犯罪呢?

因此,筆者認為:所謂“共同”、“從屬”這類概念只具有量刑上的意義,起到限縮刑罰的作用。從定罪來看,永遠只能是獨立的,永遠只能是看行為人本人行為是否符合犯罪構成,不管是躬親為之,還是善假于物。

四、結論

教唆犯和共謀犯在英美刑法中的“特殊”位置啟發我們逐步認識到:在實質意義上,犯罪永遠是個人行為;共同犯罪只是一種現象,而不是一種實存,犯罪參與人都是利用別人的同時也是別人使用的工具。就現有理論而言,我們更應該重視共犯獨立性說,從屬性更多只有量刑意義。從某種意義而言,這對于現在猖獗的有組織犯罪也是一種積極的應對。

注釋:

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