論我國刑法理論中對緊急避險主體的限制的學理完善

祝遠石

摘要對緊急避險主體限制的學理框架應由兩方面構成:一是針對具有特定責任的人的相關研究;二是針對先行行為而自招危險的人的相關研究。對負有特定義務之人是否具有進行緊急避險的資格的認定時,應充分考慮其是否正在履行該特定工作,并結合其在工作過程中的實際情況綜合考慮。在對于自招危險者是否有資格進行緊急避險的認定時,應根據雙重審查的標準進行分析認定,并且,對其招致危險的行為,作出獨立于避險行為的歸責判斷。

關鍵詞緊急避險主體 特定義務 先行行為 自招危險

中圖分類號:D914 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-339-02

緊急避險的主體,是指身份上符合刑法的規定,具備進行緊急避險資格的避險行為人。鑒于緊急避險保護一合法權益,是以犧牲另一合法權益為代價,在這種正與正相沖突的情況下,賦予避險行為人進行緊急避險的權利時,必定要慎之又慎。而避險者是否適格,是避險行為是否構成緊急避險的基礎。故而,對于牽涉到避險主體資格的限制問題,應加以深入研究。

一般而言,法律對于緊急避險行為適用的主體不應作過嚴限制,這樣可以鼓勵公民以較小代價換取對較大法益的保護,從而利于社會發展。但是,不應作出過嚴的限制,并不能成為輕視該領域學理研究的遁詞。在司法實踐中,由于我國刑事立法對特定責任人在適用緊急避險方面作出的相關規定不合理,而對自招危險者則無相關規定。使得實踐中,在緊急避險資格的認定上,出現分歧與混亂。與此同時,我國刑法理論關于該領域的相關研究成果又較為薄弱與欠缺,使得部分從事司法實務的人員以參照先進的司法理論來彌補立法不足的愿望落空。有鑒于此,筆者認為,應當在對國內外相關研究進行揚棄的基礎上,結合我國立法現狀,構建出相對完整的學理架構,該架構應由兩方面構成:一是基于行為人特定責任(或稱特定義務)的限制;二是基于行為人先行行為之限制。

一、基于行為人特定義務的限制

基于行為人特定義務的限制,主要是由于某些特定工作的性質要求其工作人員負有接觸或者排除與該工作相關的危險及危害的義務。如醫生有在流行疾病發生時制止疾病擴散的責任和義務,軍人在國家領土遭到侵犯時有維護國家主權和領土完整的責任和義務。對于特定義務的人進行緊急避險的限制可以防止其因過度保障個人權利,而使社會利益造成巨大損失。

對于有特定義務之人在緊急避險適用上是否做出限制,各國立法存在差異。美、德、法、俄、瑞士等國的刑法條文采取不干涉主義,即沒有對特定義務者能否進行緊急避險作出規定。而日、韓、意大利的刑法條文作出了相關規定,如日本刑法第37條第2款規定,對業務上有特別義務的人,不適用緊急避險的規定。意大利刑法典中也存在“負有特定置身危險義務的人,不適用緊急避險”的表述。

與日、意一樣,我國現行刑法同樣明文規定了對于特定義務人進行緊急避險的限制。根據《中華人民共和國刑法》第21條第3款規定:第一款中關于避免本人危險的規定,不適用于職務、業務上負有特定責任的人。并且我國現行刑法對于這些在職務、業務上負有特定責任的人在避免本人危險方面的權利持完全否定的態度。即不允許此類人為了避免本人危險而實行緊急避險。

對于該類人是否在任何情況都不適用為了避免本人危險而實行緊急避險。 國內有學者曾對此提出過異議。其主要理由是:首先允許有特定責任的人為避免本人危險而實行緊急避險,并不會造成排險工作無人去做的消極后果。因為緊急避險只能在不得已的情況下實施,如果有排除危險的可能正在履行職務或從事業務的人員就得盡力去做。其次,允許負有特定責任的人為避免本人危險而實施緊急避險,并不存在把不要緊急避險的情況當成緊急避險看待的余地。最后,負有特定責任的人雖然有相應的危險義務和專門的技能,在通常情況下,確實可以在不損害個人利益的條件下排除危險。但是也有無力排除危險而可能受危險損害的特殊情況,如果一概不允許實施緊急避險,那無疑是苛求于人,勢必使那些履行特定職務,從事一定業務的人的利益得不到保障。

筆者以為,對于職務、業務上負有特定責任的人進行緊急避險作一定限制是合適的,但不宜絕對剝奪其針對自己的緊急避險權。理由有三:

第一,職務、業務上有特定責任的人享有該項工作所帶來的權利和福利不是無限的;既然在權利和福利上是有限的,我們怎能苛責這些人在對公眾承受無限的義務呢?要知道,之所以設定緊急避險制度,是法律制度與法律思想進步而孕育的產物,故該制度應惠及所有符合其設立精神的情況。

第二,對于特定職業的情況分析,絕大多數時候危險并非由有特定責任人引起,但僅因其職責上的因素就由其負無限的責任顯然不妥特定責任人的義務來源于其職業而非行為本身,之所以將職業與義務掛鉤,本身是源于職業的特殊性(這種特殊性往往建立在公益的性質上),我們不能因為其職業的公益性就否定其基本權利。

第三,每項業務都有其業務規范和達標要求,如果某人達到業務所規定的水平就算其承擔了該當之義務了。任何業務都有業務的規范和要求,而這種規范和要求是判斷相應業務人是否合格,有無過錯的基礎,我們沒有理由苛責甚至懲罰一個行為符合相關標準的人。

那么,職務、業務上負有特定責任的人在什么情況下享有此項權利呢?筆者認為應基于其是否正在處于工作時間地點當中對此進行評價。對于在職務、業務上負有特定責任人在其工作的時間、地點之外,其應與普通人享有同等的緊急避險權。行為人擔任某種職務或從事某種業務而產生的義務是基于他正在執行或從事該工作為前提而產生的。在其工作的時間、地點之外,基于工作產生的義務消失了,那么也就不存在因不履行義務而產生的不作為。之所以限制特定職務或業務的人進行緊急避險就是不希望其在特定時刻以緊急避險行為為借口進行某種不作為。既然成立不作為的基礎消失,那么在這種情況下的行為人自然可以進行緊急避險。而對于在正在履行職責的場合內其義務也并非無限的。行為人有履行特定義務的可能性的情況下,我們才要求其履行該義務。法律不能強人所難,因而行為人雖然具有實施某種行為的義務,但由于某種客觀原因,不具備履行該項義務的實際可能性或履行該項義務具有超越了所要要求該人承受的最大的限度,我們也不應加以追究。

需強調的是,對于有特定職務的人進行必要約束是應該的。比如說在履行職務業務時應優先保護該職務業務所服務或涉及的對象,在確保該職務業務章程的情況下進行緊急避險。在非常時期不得以緊急避險為由主動拒絕履行特定義務。例如醫生不得在流行病肆虐期間以非正當理由請假或借機逃避工作。

二、基于行為人先行行為之限制

引起緊急避險行為的“危險”的來源有很多種,如自然現象,災害、事故、人的行為、動物的襲擊等。由于行為人的某些先行行為,避險行為人親自招致了危險,被稱為“自招危險”。鑒于自招危險直接影響著對招致危險人后續行為能否構成緊急避險的界定,而我國刑法中又尚無關于“自招危險”的相關規定,所以,對該種情況的研究意義較大。

(一)國外相關理論研究

國外刑法理論界對此問題討論較多。主要有四種學說:1.肯定說,認為只要具備其他要件,對于自招危險也可以承認緊急避險。2.否定說,認為由于危險是由避險者本人的有責行為導致的,因此不符合緊急避險設立的原旨,故對于自招危險者不適用緊急避險。如美國模范刑法典中就有關于因自身的行為(無論是故意行為還是過失行為)引起的危難,不能實施緊急避險。3.形式二分說,此主張認為,基于行為人故意心態而引起的危險,不適用緊急避險。對其因過失而引起的危險,肯定緊急避險的成立。4.實質二分說。此說認為,可以根據具體情況作不同處理。具體可分為以下幾種觀點:(1)個別檢討說。該觀點認為,如果能預見危難,或者在預見可能性的情況下,就應否定緊急避險存在。但如果實際發生的危難遠遠大于認識的危難等情況時,也可以考慮承認緊急避險。(2)相當說。該說認為應根據具體情況判斷是否允許緊急避險,意圖利用緊急狀態而招來危險時,理當不允許實行緊急避險。但是,對于因偶然事情而招來的危險,則應允許實施緊急避險。對自己招致的本人的危險能否進行緊急避險,要通過法益比較、自己招致的情節、危險程度等進行綜合評價。(3)原因違法行為理論。這種主張把整個過程分為自招行為與避險行為。將兩者區分討論。

(二)自招危險者適用緊急避險的理論重構

筆者認為,肯定說,否定說過于絕對,具有片面性。形式二分說的分類過于僵化,沒有具體問題具體分析。實質二分說標準隨意性較大,從整體上看,存在眾多分類觀點缺乏規范性。理論指導價值不大。鑒于上述四種學說僅僅在單一平面上對自招危險者是否適用緊急避險作出分析,既不全面又不系統。因此,筆者建議應采用如下立體的雙重審查標準。第一,以分析自招危險威脅的對象為第一重審查標準。第二,以分析行為人對于危險及行為的認識程度為第二重審查標準。當自招危險者符合第一重審查標準所規定的允許情況時,直接認定該人具有緊急避險資格,若其不符合第一重審查標準,以第二重審查標準再對其進行分析,并以此,最終認定其是否具有緊急避險資格。

第一重審查標準是根據行為人自招危險威脅的對象不同,將自招危險分為自招本人危險和自招他人危險。對于自招他人危險,一律允許其進行緊急避險。因為行為人引發危險就應負有消除或降低相關危險危害的責任,如果不允許其進行任何緊急避險而放任危險危害發生,這無疑會給社會造成更大損害。而行為人也會因此陷入這樣的泥潭——如果其不采取行動進行避險,行為人由于實施先前行為(自招危險行為)使一合法權益處于遭受危險或危害的狀態,由于行為人對其損害結果發生處放任態度,該行為人沒有履行采取積極行為阻止損害結果發生或中止現實危害的義務。因此,基于并無履行該擔義務之事實,其行為構成間接故意,該人需承擔其因由不作為而引起的相應的法律責任。如果行為人采取行動進行避險,由于自己不具有緊急避險的資格,所以其行為不構成緊急避險。又由于其避險行為存在加害事實,導致了對另一合法權益的損害,因此需承擔故意損害另一合法權益的故意犯罪(直接故意)之罪名。這樣一來,既不利于降低社會總體損害,又不利于行為人積極挽回損失。故對于自招他人危險應當允許。

如果是自招本人危險,就應該結合第二重審查標準加以分析。根據自招本人危險者對于危險及行為的認識程度的不同,分為以下四種情況:一是行為人根本不具有預測危險的可能性而其行為最終導致危險或危害產生;二是行為人由于過失而引發了危險危害;三是行為人明知危險會發生但事前并未就危險發生的嚴重性和緊迫性有正確的認識。四是行為人故意引起危險,并預測到了危險的可能性及產生的危害,只是行為人對于受害對象的錯誤認識致使自己成為受害對象或受害對象之一。前三種情況,允許自招本人危險者進行緊急避險。第四種情況,行為人不得適用針對緊急避險。

其實,給予引發危險的人以緊急避險的權利,并不是意味著因為緊急避險不用承擔刑事責任就認定該人所有與緊急避險行為相關聯的一切行為不用承擔刑事責任。緊急避險行為僅是起到使其先行為所造成的社會危害不至于繼續加大的作用,并非起到與先行為危害性相抵消的作用。緊急避險條件一旦具備就應允許行為人實施緊急避險。至于行為人是否具有其他刑法責任就應根據其其他行為是否違反刑法而定。因為引發危險在前,進行避險在后。所以,在認定其是否有資格進行緊急避險時,應當將其先前引發危險的行為與避險行為進行獨立分析。緊急避險行為不影響也不應制約其他行為受刑法處罰。

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