論排污權的性質

王小龍

摘要：排污權在世界上首先由加拿大經濟學家提出，在此基礎上進行的排污權交易是一種有效地減少污染的經濟激勵措施。排污權的客體是環境容量資源，這是一種特殊的物。排污權成立的實質就在于污染物的排放是對環境容量資源的使用，排污權在《物權法》上的實現就是將其構造為“環境容量使用權”，這是一種特別法上的物權。明確排污權的性質才能為排污權交易這一新興的環境保護措施提供理論基礎。

關鍵詞：排污權； 環境容量使用權； 特別法上的物權

中圖分類號：D922.68 文獻標志碼：Ａ

排污權這一概念在世界上首先是由加拿大多倫多大學經濟學教授約翰·戴爾斯于1968年在其著作中提出的。其主要思想是如果允許企業在一定限度內合法的排放污染物，并建立一個可進行交易的市場，企業就會發現，只要它們有效地減少了污染，它們就能同那些污染排放較多的企業進行交易從而獲得資金。排污權交易在美國已經取得了巨大成功，我國正在對其進行實驗。構建排污權交易的前提是要明確排污權的性質。在法律上，“排污權”成立的實質就在于污染物的排放是對環境容量資源的使用，排污權在《物權法》上的實現就是將其構造為“環境容量使用權”，使污染者的排污行為和交易行為獲得正當性和合法性。

一、排污權的客體—“環境容量”的物化

權利義務必有其主體，也必須有其客體。“主體非人莫屬，客體則依權利之種類而不同。”[1]排污權應成為《物權法》上的環境容量使用權，而物權的客體就是“物”。排污權的客體—環境容量的“物化”就是使環境容量使用權成立的必要前提和核心要求。

環境容量是在保證人類的生存和自然生態平衡不受到危害的前提下，某一區域自然環境和環境要素能夠容納的人為破壞或污染物的最大負荷量或承受量。環境容量若成為物權的客體，則必然需要符合物權對其客體—“物”的基本要求。在物權法中，作為物權客體的物，必須是存在于人身之外、能夠為人力所支配，并且能夠滿足人類某種需要的物體。物權的客體主要是有體物，而且還必須是獨立物、特定物。[2]環境容量作為一種自然資源顯然存在于人身之外，不具有任何人身依附性；環境容量資源能夠對人類排出的污染物進行凈化，是經濟活動正常進行的必要條件，滿足了人類生產、生活的需要。因此，環境容量能否為人力所支配以及是否為有體物、獨立物、特定物就成為了其實現“物”化的關鍵。

（一）環境容量物化的必然性—生態價值的發現[3]

環境容量需要獲得物權法上客體的地位是現代社會才會有的現象，這是歷史長期發展的必然結果。當今大陸法系國家的民法典無不根植于幾千年前的羅馬法。羅馬法對物的概念作出了明確的規定，將其限定為一切人力可以支配、對人有用，并能構成人們財產組成部分的事物。[4]自羅馬法以降，各國民法對于物的概念性規定仍沒有脫離其應具有財產價值的限制。究其原因，主要在于法律上的概念界定乃出于客體對于主體的價值意義，這種價值也就是客體對于主體需要的滿足程度。在人類社會發展的漫長年代里，人類中心主義價值觀宣揚人是宇宙的主宰，人定勝天，人類生存和發展的終極意義就是不斷獲得財富，追求自身利益最大化。這種觀念表現在物權法中，就是物權法上的物并不是物理學意義上的物，只有能滿足主體需要，能為主體創造物質財富具有經濟價值的物才有必要納入其中。自然的，對于人類而言，既然獲得權利的目的只能是為了取得一定的經濟利益，那么只有他能實際控制、支配、并能感知的物才能夠為其占有、使用并進行交易，從而獲取利益，滿足他的生存需要。至于那些不能為其所支配、所控制的物是與他的利益無關的東西，不能實現人所需要的增加經濟利益的特定目的，因而當然不能成為物權法上的物。所以盡管每個人生存都實際需要空氣、水等物質性的資源，但因為它們不能為某個人所獨占、所支配，更不能為某人帶來直接的經濟利益，不能為某個人的生存增進福利，所以它們不能進入物權法的視野。

但是，人的需求是會發生變化的，隨著人類生產與生態環境的矛盾日益突出，自然資源的生態價值開始為人類所認識。人類的追求不再是單純的物質財富的增加，而是轉向實現可持續性的生存和繁衍。自然資源蘊涵的生態價值，如森林對空氣的凈化、水流對物質循環的促進等也滿足了人類生存和發展的需要，具有生態價值的物必然要走入物權法的世界。也就是說，現代社會的物既有生態價值也有經濟價值，人類在追求自身利益最大化的過程中仍然要以對物的實際占有、支配為取得利益的手段。但是，由于物的生態價值的凸顯，人類已經意識到如果對其占有、支配的物不加限制的使用，不僅他的經濟利益將不可能實現，而且他的生存將直接受到威脅，此時，他必須將物的生態功能納入考慮的范疇。這樣，生態的屬性就納入了物的概念之中。

（二）環境容量物化的可行性

1、對物的可支配性、特定性、獨立性的再認識

物權法要求物必須為人力所能支配，須具有特定性和獨立性，否則就不能成為物權法中的物。[5]

誠然，生態環境作為一個整體，確實是人類所不能支配的，人類也是生態環境的組成部分而不是它的主宰。但是，生態環境的某種功能則能被人類認識和支配。環境容量的功能在于能夠對污染物進行凈化，這種能力具有有限性。環境容量的量化確定在現代科技水平下已經成為可能。在此基礎之上，只要根據一定的時空標準將環境容量劃分為具體的份額，使之進入市場進行交易并產生價格，那么它就獲得了相對的可支配性。盡管目前國際上還沒有關于生態價值的成熟的定價方法，但可以用一些替代方法來進行計算。對環境的生態價值V可通過分析環境所具有的各種功能，然后運用一定的環境經濟學方法（替代市場法、影子工程法、機會成本法和模糊數學法等），確定各功能的生態價值V1，再對它們進行綜合而得到。[6]

至于物所具有的特定性和獨立性，這主要是一個觀念上的問題。針對這個問題，有學者從物權理論發展的角度提出了一些頗有創見的理論主張，認為應該“反思客體一律自物權設定之時就必須具備特定性的僵硬模式，承認支配力及其內容的不同對客體何時具備特定性的要求并非一致，還應反思特定性等同于同一性的結論，承認客體特定性的含義和表現形式在不同類型的物權中不盡相同。”該學說指出對客體的特定性在一定程度上可以彈性把握，同時還指出：“之所以如此寬泛地解釋客體的特定性，是因為物權客體的特定性并非物權的初始要求，它來自于物權人支配客體的需要，更終極地說來自于現實物權目的的需要。所以，界定物權客體的特定性，主要地應從支配客體的要求與物權實現需要的方面著眼，同時要兼顧登記等公示的技術要求。”[7]對環境容量而言，其物權化的目的在于限制人類對其進行超限量的使用。環境容量的可支配性體現在對其份額交易時價格的產生。相應地，環境容量的特定化也可以借助特定的空間、時間等多種標準，如水體排污權、大氣排污權就可以特定空間或期限為標準實現權利客體的特定化。[8]這種特定化只要求在交易時確定，具體表現在每次交易的環境容量都有數量上的限定。

至于獨立性，則更是一個觀念的問題。“依據傳統的民法觀念，物必須具有物理上的獨立性，才能成為獨立物。物理上的獨立性是指物必須在現實形態上與其他物相區分并為主體所占有和控制。然而，隨著社會的發展，獨立物的概念正在發生變化，一個物具有物理上的獨立性，固然可以作為獨立物而存在，但即便其不具有物理上的獨立性，也可以依據交易上的觀念和法律規定作為標準來確定某物是否具有獨立性。”[9]環境容量作為自然資源具有整體性和不可分性，但在交易過程中可以對其凈化功能進行量化計算并劃分為不同的份額，然后借助法律的規定，將量化的份額通過憑證加以公示，就使其具有了獨立性。

在我國目前，對環境容量的使用是通過排污許可證來表現的，排污許可證明確標示出了對于污染數量的限制，實際上，排污許可證就是物權憑證。通過這種方式，當然就比較好的解決了物的可支配性、特定性、獨立性的問題。[10]

2、無體物可以成為物權客體

物權的客體主要是有體物。環境容量作為一種生態功能是無體物，但其可以成為物權的客體。無體物淵源于古羅馬法，蓋尤斯在《法學階梯中》將物劃分為“有體物”和“無體物”。他認為，有體物是可以觸摸的物品，如土地、衣服、金銀；無體物則是不能觸摸的物品，它們體現為某種權利，如繼承權、債權和用益權等。[11]也就是說，羅馬法創造了“物”的概念后，為了使人們易于理解和接受無體物，法律便將無形的權利擬制為物。這種做法出現的主要原因有二：一是在羅馬社會的法制發展進程中，形成了一種以“物”為中心的法律思維模式。這使得羅馬私法關系和法律制度都圍繞著“物”的概念和構造而展開。只有將不可感知和觸摸的無體物擬制為物，才能在立法技術上使立法者和法學家接受。二是在古羅馬時期，由于時代的局限性，光、熱、電乃至環境容量等物理上的無體物尚未與其生活發生實際聯系，古羅馬人無法認識到它們的價值，自然也就不會產生將其納入權利客體的需要。[12]對于無體物的歷史考察，可以給我們提供一個鮮明的歷史邏輯：自羅馬法以來，物權法的核心“物”的概念一直就是承認法律的擬制使其能適應法律體系的要求。這種對“物”的概念采取擴張解釋的做法在現代社會也一以貫之。大陸法系的國家代表—德國，也承認“物權概念的有限性”。在德國物權法中，將權利質權和權利用益權的客體視為權利，而與其他典型的物權的客體“物”相區別，這樣在理論上就產生了一個矛盾，即物權“是對有體物的支配權”這一判斷難以適用上述權利質權和權利用益權。[13]此外，當古羅馬人所不曾意識到的光、熱、電等具有物理意義的無體物進入現代社會需要法律給予保護時，德國民法學者也開創性的將其作為“有體物的延伸”而自然而然的納入現有物權法體系。

由以上對無體物的歷史和現實考察可以看出，無體物成為物權的客體向來是物權法的理性選擇。物權法對物權客體的遴選取決于該客體對人類的價值和人類對該客體的認識程度。只要客體對人類具有經濟價值并具備了一定的可支配性、獨立性和特定性，立法者并不會受制于既有法律體系的束縛，總會創造性的進行立法技術上的擬制使客體“物化”以滿足人類的需要。在我們已經充分認識到環境容量的生態價值以后，我們便不難看到：環境容量不是以有體形式表現的經濟價值，而是以無體形式表現為生態價值并為人類提供功能服務。具體而言，環境容量表現為接納環境污染物的能力、環境自凈能力，這種生態價值也可以通過一定的手段經濟價值化，從而為環境容量成為物權的客體鋪平道路。[14] 環境容量通過法律擬制成為物權客體在技術上也具有現實可行性。因為無體物對利益的界定較所有權作用范圍更廣，所有權僅僅在有體物范圍內具有可操作性，而無體物則對于無形的利益空間可進行人為界定。這表現為無體物日益具有嚴格的法定性，它不是基于物的自然占有而是由法律賦予的一種對物的支配性權利，是由立法者人為界定的一個無形的利益邊界。[15]權利客體的無體性并不意味著有關物的所有權利最終只能歸于一人，只要每個人擁有互不重合的不同的權利，多個人仍然可以同時對某一資源分別行使權利。對環境容量資源來說，盡管權利的客體都是同一區域的環境容量，在物理屬性上渾然一體、不可分割，但環境容量在法律技術上可以分割為不同的份額，彼此之間并不沖突，各個權利主體可以獨立的行使自己的權利。

二、排污權的法域歸屬

將環境容量界定為物權的客體—“物”，使得環境容量進入物權法的視野成為可能。進一步分析，排污行為的實質就是對環境容量的使用，由于環境容量具有稀缺性，為了平衡協調眾多排污者的利益沖突，法律有必要確認排污的權利，并將其構造成為“環境容量使用權”。環境容量使用權就是環境利用人依法對其獲得的環境容量資源份額進行使用和收益的權利。這里的使用表現為排污者通過排污行為利用環境容量資源滿足自己生產的需要。這里的收益既包括排污者利用環境容量資源間接獲得的生產收益，也包括排污者通過污染治理將節余的環境容量轉讓給他人獲得的直接收益。

筆者認為，由于環境容量使用權的客體“環境容量”與《物權法》上典型物權的客體相比有一定的特殊性，在權利的取得上一般也要經過行政審批，①因此該權利的法域歸屬有別于典型物權。它以權利人對環境容量的使用和收益為權利內容，而不以擔保債權的實現為目的，屬于他物權；又因它與一般的用益物權在權利對象、行使方式、權利效力等諸方面存在著明顯的不同，所以將其定性為特別法上的物權為宜。[16]所謂特別法上的物權或稱特許物權，是公民、法人經過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發或作某種特定的利用的權利。[17]

特別法上的物權在根本屬性上仍屬于一種物權，因為“盡管特許物權需要經過行政審批才能產生，具有較強的行政色彩，但不能因為這一原因而否認這些權利可以成為物權。在我國，許多物權都以行政審批為其設立的前置程序，所以，是否經過行政審批不是能否作為物權存在的理由。”[18]除此以外，物權的基本屬性在特別法上的物權身上也有相當體現。物權必須具有兩個根本屬性，支配性和對世性。至于排他性則因為“物權之排他與否，乃因對物直接支配所使然，故對物之直接支配，已足以說明此項特征，況屬于支配權之權利均同具此項性質，故不以具有排他性為其定義之一部尚不生問題。”[19]

環境容量使用權具有一定的支配性。所謂支配性，一方面是指物權的權利人可以依據自己的意志直接依法占有、使用其物，任何人非經權利人的同意，不得侵害或加以干涉；另一方面，是指物權人對物可以以自己的意志獨立進行支配，無須得到他人的同意。環境容量使用權人可以根據自己的意志使用其擁有的環境容量份額，其他人不得侵害、干涉，也無須他人的同意。但是，這種支配并不體現為直接占有，它是一種“觀念支配”。其實質是強調物權可以通過觀念支配和權利的相互交換實現物之價值并能享受到物之交換的利益。[20]對環境容量使用權來說，有限的環境容量資源可以通過人為的度量而劃分成不同的份額，這種份額被記載在授予權利人的許可證中。許可證的記載既為權利人行使權利提供了保障，也確定了權利人的權利邊界，還為交易的進行準備了必要條件。對物權的支配性作擴大性解釋，是追求對物的利用效率的體現。在資源的利用效率成了物權法更重要的價值表現的時候，提高資源的利用效率，抽象合理法律理論就不再適用，它必須考慮每一個具體的法律關系，使每一個交易的場合都能夠是最有效的利用資源。[21]環境容量使用權具有有限的對世性。所謂對世性，是指物權人的權利可以對抗一切不特定的義務人，除物權人以外，其他任何人都對物權人的權利負有不可侵害和妨害的義務。環境容量使用權作為私權為使用人享有后，法律自應保障其在許可的范圍內有排污的自由，其他一切主體對此不得非法剝奪或加以侵害。但是，由于環境侵權不以行為非法作為構成要件，即使環境容量使用權人在許可范圍之內排污也仍然要對可能產生的損害后果承擔民事責任。其實，這也是當代社會對“所有權絕對”原則進行限制的體現。生態環境的保護涉及到全體社會成員的利益，環境損害的后果又具有不可確定性和不可逆性，法律因此對使用權人的權利加以限制是完全必要的。

值得注意的是，與我國民法學者對物權屬性做出的概括有所不同。英美法學者認為，要想對財產權的含義作出完整性的描述是非常困難的，但是財產權都具有兩個重要特征：“排他性和可讓渡性。排他性是指決定誰在一個特定的方式下使用一種稀缺資源的權利。排他性的概念也包括所有者決定誰可能使用一種資源的權利。可讓渡性是指將所有制再安排給其他的人的權利”。[22] “只有通過在社會成員間相互劃分對特定資源使用的排他權，才會產生適當的激勵……這一原則適用于任何有價值的資源……排他權的創設是資源有效率地使用的必要條件，但并非是充分條件：這種權利必須是可以轉讓的。”[23]“產權是以人們認為合適的辦法控制和處理財產的權利。為了有效發揮產權的作用，產權必須具有排他性，可轉讓性、可分割性和永久性。”[24]英美法學者對于財產權應具有可轉讓性的強調突出了追求經濟效率的精神，這一點頗值得我國《物權法》借鑒。物權法的一項重要價值就在于支持、保障與促進交易的順利進行。“物權法通過確認各種具體的物權形態，并予以切實的保障從而為交易的順利進行奠定了基礎。”[25]物權只有具備了可轉讓性才能借助價格機制實現市場對資源的有效配置。物權的轉讓有助于實現物盡其用，保證了對資源使用的節約和高效。我國目前存在的特別法上的物權還普遍缺乏交易機制，這是一種不合理的低效率安排。停滯的自然資源產權只能依賴國家的消極保護，無法獲得來自于權利人的主動保護和節約利用。對環境容量而言，一方面它是稀缺的資源，另一方面各個排污者治理污染物排放的成本并不相同。在這種情況下，允許環境容量使用權在多個排污者之間進行轉讓就既可以使治理污染成本低的一方獲得超過治污成本的額外收入，也可以使治理污染成本高的一方節省了治污成本與購買環境容量使用權之間的開支。社會污染治理的總成本也就控制在了最低的水平上。環境容量使用權的界定已經為其交易提供了必要條件。

三、排污權在《物權法》上的實現

綜上所述，筆者認為，歸根到底將環境容量使用權納入我國物權法體系之所以存在一定障礙，主要在于該權利的發源地美國所適用的法律體系較之大陸法系有相當差異。與大陸法系不同，英美法中的財產權包括眾多的權利。除了由個人行使、由國家強制力加以保障之外，它們與其他的權利并無不同。它們可能是有條件的，也可能是絕對的，也可能具有一定期限，也可能是無期限的。有的具有明確的私人、個人性質；有的則十分模糊、不可觸摸。這使得普通法具有一定靈活性，使它能夠比大陸法系更容易地接受比較抽象的權利作為財產權的形式。[26]由此可見，英美法上的財產權具有極大的包容性，講求實用，更注重從功能上而不是形態上構建權利類型。英美法的產權觀念具有很多值得我國物權制度借鑒的優點：一是現實性，注重對現實財產關系的實際調整，而不是一味的學理演繹與抽象；二是靈活性，不固守既有理論和概念，而能不斷適應社會發展；三是開放性，能夠不斷接納新的權利客體、權利形態。[27]我國出臺《物權法》不久，由各種具體的物權制度整合而成的物權體系仍然是學者研究的重點。在立足于民法傳統的基礎之上，充分借鑒英美法的開放精神，加強對特許物權的研究，具有重要的理論和實踐意義。在物權體系設置的考量中，應充分顧及到體系設置的效率問題，要研究怎樣的物權體系更有利于發揮物的利用效率，在物權體系中設置什么物權，都應立足于效率的提高。物權的一個重要經濟功能就是有利于將外部性內在化。因此，效率提高的一個經濟標準就是看物權能否為在它支配下的人們提供外部性較大內在化的激勵。[28]環境容量使用權是一種新型物權，它通過使排污者對環境容量進行使用并獲取收益實現污染后果內部化。這就需要在《物權法》上獲得承認和保護，這也是物權法定原則的要求。

在立法體系中，環境容量使用權作為特別法上的物權應在《物權法》中作出規定，以明確權利的產生和歸屬。鑒于特別法上的物權與典型物權相比具有一定的特殊性，為了保持物權法體系的和諧，同時也為了避免重復，《物權法》只對其作出概括性的規定，明確概念與類型，從而表明這種權利可以適用《物權法》的基本規則。環境容量使用權的具體內容應在以后制定的環境法律法規中做出詳細規定。在法律適用方面，按照特別法優先于普通法的規則，首先應當適用特別法的規定，在其沒有規定時，才適用《物權法》。

① 我國目前環境容量使用權的表現形式是環境保護行政機關發放的排污許可證，具有較強的行政審批色彩.

參考文獻:

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（責任編輯 王剛）