商標民事侵權(quán)與刑事違法行為的區(qū)別及立法評價

施春花　張樹學

[概 要]商標民事侵權(quán)包括哪些情況，其中什么情況下屬于犯罪行為。這在司法實踐中及理論界紛爭不止，作者通過總結(jié)歸納如下，以期對司法實踐及法律理論有所幫助。

[關(guān)鍵詞]商標 侵權(quán) 犯罪 立法

作者簡介：施春花（1982-），女，江蘇啟東人，上海大學法學院2006級法學理論研究生；張樹學（1982-），男，河南周口人，上海大學法學院2006級刑法學研究生。

一、商標民事侵權(quán)的種類及表現(xiàn)形式

（一）使用侵權(quán)

使用侵權(quán)是侵犯商標權(quán)的主要形式，具體又分為四種，即在相同的商品上使用相同的商標；在相同的商品上使用近似的商標；在類似的商品上使用相同的商標，在類似的商品上使用相同的商標；在類似的商品上使用相近似的商標。這四種情況的使用有三種不同的形式:一是將商標權(quán)人的商標仍作商標使用；二是將商標權(quán)人的商標用作商品名稱；三是將商標權(quán)人的商標用于商品裝潢。在具體的商標侵權(quán)判斷過程中，使用者將商標權(quán)人的商標作何種目的并不是一個重要的因素，因而這三種不同形式的侵權(quán)可適用相同的判斷標準。

（二）銷售侵權(quán)

銷售侵權(quán)是指因經(jīng)銷載有侵權(quán)標志或設(shè)計的商品而引發(fā)的銷售行為；還應包括未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為，即《商標法》第52 條第四款情形。很顯然，當有關(guān)的商品已經(jīng)進入銷售環(huán)節(jié)時，其肯定早已被“制造”出來，并且一般都已具備了適合銷售的各項條件，即有了適合的外型設(shè)計，必要的包裝，通用或非通用的名稱、便于消費者識別的品牌(即商標) 等。這說明，銷售環(huán)節(jié)的經(jīng)銷者一般已無需再對商品適銷性作任何實質(zhì)性安排。絕大多數(shù)情況下，經(jīng)銷者所作的只是將現(xiàn)成的商品銷售出去，而不對商品本身作任何變動。因而，從有關(guān)商品所使用的商標或設(shè)計的角度來看，即使這些因素確實侵犯了某一商標權(quán)人的商標設(shè)計專用權(quán)，其直接侵權(quán)者也不應該是銷售商品者，而應是制造該商品者。也正因為如此，商標法為銷售侵權(quán)規(guī)定的構(gòu)成要件明顯區(qū)別于使用侵權(quán)的情況。

（三）針對商標標識的侵權(quán)

盡管對商標權(quán)人來說，其商標權(quán)僅限于在其注冊時指定的商品上“使用”獲得注冊的商標，但對于非商標權(quán)人而言，其可能被視為侵犯商標權(quán)的行為卻不止于在特定商品使用特定的商標。除了在相同商品上使用相似商標、在相似商品上使用相同商標、在相似商品上使用相似商標這三種侵權(quán)情形外，還有一些商標侵權(quán)的行為，那就是針對注冊商標標識所實施的某些非法行為。

（四）輔助侵權(quán)

所謂輔助，是指故意為侵犯商標專用權(quán)的行為提供資助或幫助而構(gòu)成的商標侵權(quán)行為。僅從行為人本身的行為上看，這種行為可能不構(gòu)成商標侵權(quán)行為，但由于此種行為的最終目的在于促成或者幫助侵犯商標權(quán)者侵犯他人的注冊商標專用權(quán)，因而法律亦應制止并制裁這種輔助侵權(quán)行為。

二、商標犯罪行為

我國將知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為獨立一類犯罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章，而不是侵犯財產(chǎn)罪一章。我國刑法對于侵犯商標權(quán)犯罪共規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪三個罪名。

假冒注冊商標罪是指違反國家商標管理法規(guī)，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。這里的注冊商標不包括服務(wù)商標，因為服務(wù)商標不是用在商品上的商標。

銷售假冒注冊商標商品罪是指違反國家商標管理法規(guī)，銷售明知是假冒注冊商標商品，銷售金額數(shù)額較大的行為。

非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪是指偽造、擅自制造他人注冊商標標識、或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節(jié)嚴重的行為。

三、商標民事侵權(quán)與刑事違法的區(qū)別

通過上述分析，可以看出，由于刑法規(guī)定的十分嚴格，刑事違法行為都是民事侵權(quán)行為，但是許多民事侵權(quán)行為不夠成刑事犯罪。如下民事侵權(quán)行為無論后果、情節(jié)有多嚴重，數(shù)額有多大，都不夠成犯罪：（1）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品使用與其注冊商標近似的商標的； （2）未經(jīng)商標注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的； (3)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的: (4)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝演使用，誤導公眾的；（5）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；(6)復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；(7)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；(8)給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的；(9)對服務(wù)商標的侵權(quán)行為。

四、刑事立法分析

筆者建議刑法擴大對商標的保護范圍、加大對商標的保護力度。故此筆者建議在刑法應該在以下方面有所改進：

（一）將侵犯知識產(chǎn)權(quán)一節(jié)移至侵犯財產(chǎn)權(quán)一章。知識產(chǎn)權(quán)就是權(quán)利人的無形財產(chǎn)。任何侵犯商標專用權(quán)的行為都是侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的行為。因此，刑法應該將侵犯知識產(chǎn)權(quán)一節(jié)移至侵犯財產(chǎn)權(quán)一章，以便人們更好的理解知識產(chǎn)權(quán)犯罪。

（二）增設(shè)反向假冒商標罪。隨著商品經(jīng)濟的日益發(fā)達，商標的價值逐漸為人們所認識，假借他人商品為自己創(chuàng)名牌的企業(yè)越來越多。這種反向假冒商標行為有逐步增加的趨勢。尤其是我國入世后，隨著市場逐步開放，對外貿(mào)易增加，外國企業(yè)反向假冒我國質(zhì)高價廉的產(chǎn)品商標，其社會危害性更加顯著。為了增強我國企業(yè)在國際市場上的競爭能力，許多企業(yè)正在加強本企業(yè)在國際市場創(chuàng)名牌的各項措施，實施“名牌戰(zhàn)略”。但是，如果對這種反向假冒行為不加制制、懲罰，那么國外名牌公司發(fā)現(xiàn)任何中國質(zhì)高價廉的產(chǎn)品，都可以放心去購進，撕去中國商標，換上他們自己的商標，用中國產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子，最終導致?lián)屨贾袊a(chǎn)品的市場，損害我國生產(chǎn)企業(yè)的合法權(quán)益。如果這樣下去，我們永遠難有自己的名牌。因此，懲罰反向假冒商標行為對于我國經(jīng)濟發(fā)展具有極為重要意義。

（三）將注冊服務(wù)商標擴大為假冒注冊商標罪。注冊商標分為注冊商品商標和注冊服務(wù)商標。所謂注冊服務(wù)商標，是指自然人、法人或者其他組織對其提供的服務(wù)項口，經(jīng)申請注冊取得的一種標志，簡而言之，服務(wù)商標是識別服務(wù)的標志。根據(jù)WTO規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，服務(wù)商標與商品商標處于同等的法律地位。我國入世后，與國外的服務(wù)貿(mào)易必然增多，假冒注冊服務(wù)商標的行為也會隨之增加，為了遏制假冒注冊服務(wù)商標行為的頻繁發(fā)生，并更好地履行WTO規(guī)定的商標保護義務(wù)，順利與國際接軌。因此筆者建議，我國現(xiàn)行《刑法》將注冊服務(wù)商標擴大為假冒注冊商標罪的保護對象。

參考文獻

[1]高銘暄 馬克昌主編《刑法學》北京大學出版社 高等教育出版社 2000年版

[2]孔令輝《假冒注冊商標罪若干問題研究》吉林大學優(yōu)秀碩士論文

[3]曹建明《WTO 與中國法律制度問題研究》人民法院出版社，2001年版