我國商標法原則的反思與體系構建

[摘要]商標法原則是商標法體系不可或缺的部分，應當在商標法的修訂文本中予以明確。商標法原則是指商標法的根本理念，確立商標法原則的目的在于彌補具體規則之不足。商標法原則包括基本原則和具體原則，兩者構成原則體系。目前有關商標法原則的研究存在方法和內容兩方面的缺陷。我們回顧、反思商標法原則的研究與立法現狀，依據相關法律原則和商標戰略政策，提出7項基本原則和若干具體原則，可以彌補商標法理論和商標法體系的缺陷。

[關鍵詞]商標法原則；反思；體系構建

[中圖分類號]D923.43 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-6604(2009)06-0015-04

商標法原則是商標法法典化的一項重要內容。但是，目前無論是理論研究，還是商標立法都沒有給予應有的重視，商標法原則尚未形成合理的理論體系和規范體系，這無疑會影響商標法的科學性和有效實施。隨著商標法的國際化和統一化的趨勢，傳統的國內原則與國際原則的區分已沒有必要，將兩者融合更能體現商標法的私法性質。我國商標法原則既要體現有關國際公約、協議原則的要求，又要以民法原則為基礎。

一、商標法原則的研究現狀及問題

商標法原則是對商標法規范的功能和價值的抽象表達。隨著商標法的不斷改革，國內有些學者對此基本問題進行了初步研究。劉春田教授認為，商標法的基本原則是由最基本原則和特有原則構成的。商標法的立法宗旨確立了商標法的最基本原則，它與貫穿于商標法的各個具體規定中的商標法特有原則，共同構成了商標法的基本原則。這種觀點值得肯定之處是提出了最基本原則和特有原則兩個概念，比較接近系統化，但同時將兩者混合統稱為基本原則，顯然違背了邏輯。不僅如此，將立法宗旨確定為最基本的原則，也混淆了原則與宗旨的范疇差異。

其他一些學者對商標法規則中的具體原則做了研究。吳漢東教授提出了商標權的取得原則和轉讓原則。商標權的取得原則包括注冊原則、使用原則和混合原則。商標權的轉讓原則包括連同轉讓原則和自由轉讓原則。這里的“混合原則”其實是由注冊原則衍生的，沒有超越注冊原則，因此不宜稱為“混合原則”。臺灣學者曾陳明汝結合“臺灣商標法”對商標使用的限制做了研究。基于利益平衡和公共利益理念，她認為，商標專用權限制原則包括合理使用、在先使用和權利用盡3項內容。商標專用權的提法是一種陳舊的觀念，不能完全反映商標權的內容，應以“商標權”取代“商標專用權”。張玉敏教授提出了“權利喪失原則”。“權利喪失原則”以民法誠實信用原則為基礎，這一原則主要解決商標行政執法和司法中商標權與在先權的沖突問題。根據國內外商標法的規定，在先權利包括商標權、著作權、外觀設計專利權、其他知識產權，如商號權、植物品種名稱權、地理標志權以及姓名權、肖像權等人格權。對于善意地在后取得的與在先權利存在沖突的商標權，選擇適用這一原則，能夠有效衡平各方利益，保護合法權益。

早在20世紀90年代，鄭成思教授對國際知識產權公約、協議中的法律原則就已經進行了比較深入、系統的研究，提出了一系列精辟的見解。對于《巴黎公約》中的商標權，他總結出了國民待遇、優先權、臨時性保護、獨立性、申請在先者優先等原則。對于《知識產權協議》中的商標權，他提出了最惠待遇原則。對于其中的“獨立性原則”，我們持有異議。隨著經濟貿易的全球化和一體化，商標立法的趨同甚至統一，已經形成潮流，各國應相互承認商標注冊人在他國取得的商標權的法律效力，消除跨國注冊障礙。如果堅持商標的“獨立性”，勢必阻礙商標的國際注冊，不利于商品或服務的國際貿易。

晚近有些學者提出了商標審查的功能原則、商標梯次保護原則、禁止濫用反向假冒原則。功能原則是伴隨著立體商標、顏色商標和氣味商標等新型商標形式出現的商標審查原則，其理論來源于美國商標法。根據功能原則，“非功能性”是立體標志注冊的必要條件。商標法功能原則的研究從價值增值、公平競爭等方面提出了完善我國立體商標注冊制度的立法建議。功能原則有助于擴大商標的種類范圍，我國現行立法上沒有承認理論的原則地位，但是司法機關在審理立體商標的爭議案件中已經認可了立體商標的權利。商標梯次保護原則從利益保護和商標形式保護兩個視角，提出了商標權益保護的主次原則。我們贊同其馳名商標優先于普通商標的觀點，但對“公益至上”有不同的看法，商標法的宗旨首先是保護商標權人的權利，消費者等他人的權利是通過保護商標權來實現的。如果堅持“公益至上”，就等于否定了商標法的私法本質。

二、確立商標法原則的理論與現實依據

商標法原則的規定需要滿足的第1個條件是，應與商標法的地位相適應。“在不同的法律文件中，原則的比重是不同的。一般說來，原則的比重應當是按照憲法、法律、法規、規章的順序遞減，因為低層次的法律文件是為了實施高層次的法律文件而制定的，應當更加具體和可以操作。”商標法屬于較低層次的法律，相應的，商標法原則是憲法原則、民法原則和知識產權法原則在商標法中的具體體現。商標法作為民法、知識產權法的特別法，其原則的確立應直接依據民法原則。學者認為，近現代民法之原則為權利能力平等、意思自治、財產權保護和過失責任。我國民法通則借鑒國外立法經驗，結合我國社會民事關系的實際需要，明確了6項原則，被稱為民法基本原則。這6項基本原則包括契約自由與不得濫用原則、民事主體地位平等原則、交易公平原則、締約與履約的誠實信用原則、民事行為的公序良俗原則以及禁止權利濫用原則。這些原則應在商標法原則中得到貫徹。同時，與民法原則的規定相比，商標法的原則應更加具體，以反映商標法的特點。

商標法原則的規定需要滿足的第2個條件是，既要反映商標法的價值，又要反映商標法規則的核心內容。它不僅是“規則和價值觀念的會合點”，也是可以作為商標法規則的基礎的或本源的綜合性、穩定性原理和準則，是商標法的公理所在。商標法原則應體現商標法的3項主要價值，即維護公平的市場競爭秩序、保護商標權人的合法利益、保護消費者的合法利益。

就現實性而言，商標法基本原則應符合我國知識產權戰略的要求。國務院發布的《國家知識產權戰略綱要》既對知識產權文化建設提出了整體要求，也對商標專項戰略的實施提出了基本要求。《綱要》第13條規定：要在全社會弘揚以創新為榮、剽竊為恥，以誠實守信為榮、假冒欺騙為恥的道德觀念，形成尊重知識、崇尚創新、誠信守法的知識產權文化。第21條規定：切實保護商標權人和消費者的合法權益。加強執法能力建設，嚴厲打擊假冒侵權行為，維護公平競爭的市場秩序。

三、我國商標法原則體系的建構

商標法原則體系由基本原則和具體制度的原則構成。商標法基本原則是商標法精神和指導思想的體現，是實現商標法目的的保障。從商標法的目的來講，商標法的原則屬于手段，從屬于目的，為目的服務。商標法基本原則要發揮服務商標法目的的功能，應具備兩個基本特征。第一，貫穿于整個商標法的立法，能夠體現商標法的本質和特征，對各種商標制度的規定和實施都有指導作用。這區別于僅反映在某一部分商標規范中，僅對某一類商標法律關系主體活動起指導作用的具體原則。第二，無論是商標法的基本原則還是具體制度的原則都應通過法律條文加以規定，這樣才能體現原則規定的法律效力，便于法律適用。在立法體例上，這種規定一般置于立法宗旨(目的)、法律調整的范圍之后，構成總則性規定的一部分。

商標法基本原則既要反映民法基本原則的精神，又要符合商標法的價值要求并對各項商標制度發揮指導作用，是商標法的一般原則。它既不是照搬民法基本原則，也不是商標法具體制度的指導原則，具體制度的指導原則屬于具體原則。這是確立商標法基本原則的界限。據此，可將以下原則作為商標法的基本原則。

一是公平競爭原則。公平競爭是民法誠實信用原則的要求。商標以其宣傳功能而成為商品或服務市場的一種競爭方法。無論是商標的申請注冊，還是商標的利用，都應當誠實無欺，如實反映商標的基礎關系，如所有關系、占有關系等。這樣才能避免欺詐與混淆現象的發生。特別是對于防止搶先注冊、反向假冒等不正當行為更具有積極意義。公平競爭可以同時發揮保護市場秩序、商標權和消費權的作用。這項原則不僅適用于普通商標法，而且可以同時適用于反不正當競爭法。

二是平等原則。平等原則又稱“非歧視原則”。在商標的申請、評審、異議和授權等過程中，商標行政管理部門要平等對待所有的當事人，不得有任何偏見、偏向和歧視。在國際注冊中，不得因國籍不同而實行歧視。在進行商標許可、轉讓、移轉時，也應堅持主體人格平等。特別是在國有商標資產的轉讓中，不得利用不正當手段而給予受讓人特惠，損害國家財產利益。

三是私權優位原則。從商標制度的產生原因來看，它首先是要保護商標權人的利益。在商標權人的利益得到合理的保護時，商標權人才會有維護并提高產品或服務質量的動力，消費者也才能獲得優質的商品或服務。在商標遭受侵權時，行政、司法部門也要首先滿足商標權人的維權要求，依法、高效辦案。另一方面，如同其他一切私權一樣，商標權的私益也不能無限擴張，為了對公共利益和善良風俗的保護，應受到合理限制。如禁止特定標志作為商標注冊，商標權用盡等強制性制度。這在各國商標法中都有所體現。

四是在先權利優先原則。又稱“權利喪失原則”。當申請注冊的商標與先前使用的商標、獲得的其他知識產權或民事權利相同或相似時，應當首先保護在先的知識產權。注冊商標既不能與在先使用的注冊或未注冊的商標相沖突，也不能與由其他法律規范調整的權利相沖突，這樣，商標權利體系內部以及商標權與其他知識產權就可能保持協調一致。這項原則源于巴黎公約，并被其他知識產權公約和各國商標立法所采用。我國商標法也規定了這項原則。此項原則體現了誰先取得權利就保護誰的“先到先得”精神，發揮協調權利沖突的作用。

先申請原則是“在先權利優先原則”在商標法中的又一表現。在先申請人可以獲得“優先權”，包括國內優先權和國際優先權，再次申請商標注冊時，可以據此獲得優先地位。

從廣義上講，臨時保護措施也可視為“在先權利”的一種保護制度。巴黎公約第11條對臨時保護作出了規定，要求公約各成員國必須依照本國法律，對于在任何一個成員國內舉辦的、經官方承認的國際展覽會上展出的商品中可以申請注冊的商標，給予臨時保護。保護期限與優先權期限相同。在臨時保護期內，各國均不允許展品所有人之外的人以展出的任何內容申請商標權。

五是權利用盡原則。權利用盡原則是各國(地區)商標法普遍實行的一項原則，也是國際知識產權制度的一項原則。權利用盡的規定，是對私權優位的限制措施，通過對私人利益的合理限制來保護合理的公益。這項原則使得商標的使用權由商標權人擴大到商標的銷售者和終端客戶，既不增加銷售者和終端客戶使用商標的經濟負擔，又有利于商品的流通，保障各方利益的最終實現。但是，權利用盡原則不能被濫用，在商品流通過程中，任何人無權消除使用在商品上的商標，也就是不得反向假冒。

六是商標注冊保護與使用原則。從商標法的發展歷史來看，商標注冊登記以取得法律保護，是大勢所趨。即使是先前采取單一使用原則的國家，也已采用注冊原則。注冊原則的合理性在于，在發生商標權糾紛時，注冊登記要比商標的使用更容易證明商標所有關系，也有利于減少行政和司法處理成本。雖然目前馳名商標屬于注冊保護的例外，但我們認為，馳名商標源于普通商標，普通商標的注冊，對于打造馳名商標更有制度保障。因此，在符合馳名商標條件或認定馳名商標時，也應實行注冊，使馳名商標處于穩固狀態，減少馳名商標的爭議。這樣做不僅對商標權人、對執法部門，還是其他利害關系人都有利而無害。從制度改革來看，也有利于完善馳名商標制度，更有利于商品的跨類保護。

對于申請注冊的商標是否必須是已經使用的商標或是否注冊后必須使用，才能獲得法律保護，目前各國立法有不同的要求。我們認為，從商標的功能出發，商標法應當將商標的“使用”作為獲權和保權的基本條件。這主要是從反壟斷的意義上來考慮的。商標權也是一種壟斷權，商標權人對商標的壟斷，應體現在對商標的“使用”上，否則就會妨礙他人對類似或同樣商標的使用，妨礙商標功能的作用。商標實務中出現的“搶注”問題，就是意圖濫用商標壟斷權的典型表現。

七是透明原則。透明原則又稱“信息公開”原則。這既是世界貿易組織知識產權協議對各國法律的要求，也是我國建立服務型政府對商標法的要求。無論是商標立法，還是行政、司法，凡是涉及商標制度的法律規范、執法程序以及具體案件的有關信息，都必須通過一定的信息渠道及時向社會公開。

商標法的具體原則是指導商標法諸項具體制度的原則。如自愿申請原則、行政審查原則、自由許可原則、反向假冒原則、無過失原則、訴前禁令原則、司法審查原則。

本文構建的商標法原則體系既反映了國際商標立法，特別是世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》的基本要求，也反映了各國商標立法中的普遍性原則，更考慮到我國商標立法、行政與司法的現實要求，可以預見，這些基本原則對我國商標法體系的完善，以及對改善行政執法與司法將會起到一定的導向作用。