追尋理性的刑法變革

[摘要]刑事法治之下，刑法變革既是根據犯罪結構及其變化趨勢的立法強制性、法定化的過程，又是民眾根據自身的傳統、利益、價值觀等，選擇和創造的民主化、認同化的結果。而要構建一種強制化、法定化、民主化、認同化的刑法制度，刑法變革必須滿足以下基本條件：準確反映特定社會的犯罪結構及其發展趨勢；真實反映不同群體的各種現實利益關系；充分反映民眾共同的價值觀；取得刑法文化上的正當性。而此，正是人類追求刑法變革的應有理性。

[關鍵詞]刑法變革；犯罪結構；利益關系；共同價值觀；刑法文化

[中圖分類號]D914 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-6604(2009)04-0023-06

刑法本身是理性的產物，刑法變革也應當向著更加理性的方向發展。自1997年《中華人民共和國刑法》頒布以來，我國共頒布了7部刑法修正案，延續了這一歷史過程。刑法變革在形式上看是罪刑結構的調整問題，但實質上卻是公民對刑法的認同、遵守問題，沒有被認同、遵守或大多數人都有意違反的刑法就是無效的刑法。在這里，我們必須要思考一個基本問題：刑法變革應當具備什么樣的有效性結構才能為公民所認同、遵守，進而才能保障其合法性呢?或者說，什么路向的刑法變革才具有合法性和有效性呢?筆者認為，在刑事法治之下，刑法變革應是犯罪結構、利益關系、價值觀念、刑法文化這4個要素的“映射”與“固化”。正是這4個要素的統一，使公民認同、遵從刑法成為可能。

一、準確反映特定社會的犯罪結構及其變化趨勢

準確反映特定社會的犯罪結構，是刑法變革獲得合法性與有效性的首要條件。若不能將社會上新出現犯罪的控制要求體現到刑法變革中來，或者在很長時間里都不能滿足主要群體的犯罪控制期望，那么，刑法變革必將產生合法性危機，從而無法獲得有效性。

犯罪結構是犯罪體系內各組成部分或諸要素之間比較持久、穩定的相互聯系模式，是衡量一個國家或地區犯罪狀況及其發展規律的重要尺度。在犯罪領域中，犯罪結構對于刑法的調整范圍、方法具有決定性影響和制約作用。根據西方文獻記載，刑法實證學派把犯罪看作是各個行動者之間相互作用的體系，主張對這一體系從靜態和動態過程兩個角度進行研究。其中，靜態的角度，即分析犯罪體系的結構；動態過程的角度，即分析犯罪體系的功能。既然犯罪結構是最基本的分析單位，是各類犯罪所處的地位和承擔的角色，那么犯罪結構就可以看作是各類犯罪甚至各個具體犯罪之間穩定的關系。由此得一結論：準確反映特定社會的犯罪結構及其發展趨勢，既是刑法變革得以建立和維持的基礎，又是刑法變革及其結果取得民眾認同的前提。

歷史地看，刑法作為一種社會控制的手段，是隨著犯罪現象的出現而產生和發展的，而犯罪結構是犯罪深層關系的表層顯現或復制，刑法變革的過程也是犯罪結構發揮其法律功能的過程。經驗表明，當刑法變革沒有反應或沒有正確反應特定社會的犯罪結構及其發展趨勢的時候，刑法變革預定的社會功能隨之遭到破壞，要么該功能萎縮退化，無法合理組織對犯罪的反應；要么該功能扭曲變形，偏離刑法變革的預定軌道。司法實踐中出現的問題，諸如犯罪打擊不力、犯罪打擊過嚴、某種犯罪屢禁不止等就屬于這一類刑法問題。

其實，刑法變革之所以具有合法性和有效性，在于它符合社會已然存在的犯罪結構及其變化趨勢。如果離開了刑法變革的合法性和有效性。不僅人們不會遵守刑法，而且刑法適用的實效會受到威脅甚至喪失。就目前我國刑法變革的實際情況來看，導致諸多問題的根本原因在于沒能正確反映特定社會的犯罪，沒有正確認識犯罪要素分化過快而造成的結構整合與要素分化之間的“斷裂與失衡”。問題的關鍵在于，刑法應如何反應犯罪結構及其變化趨勢呢?

犯罪是一種復雜的社會現象，是社會矛盾和社會環境的衍生物。只有深入認識和分析犯罪中的階層結構、城鄉結構、區域結構、人口結構、年齡結構、社會組織結構等方面情況的發展變化和發展趨勢，才能深入認識我國犯罪發展的特點和規律，為刑法變革提供基準。而要正確認識犯罪結構，我們尚需要借助一些反應和計算這種犯罪結構的工具。筆者認為，犯罪結構狀況可以由一定的結構參數來加以定量描述，結構參數就是犯罪人及其犯罪的屬性，也是犯罪結構的構成要素，它一般分為兩類：一是類別參數，如性別、宗教、種族、職業等，這是從橫向上對犯罪結構進行區分；二是等級參數，如收入、財富、教育、權力等，這是從縱向上對犯罪結構進行區分。這兩類參數之間既可以相互交叉，又可以相互合并，從而使犯罪結構的類型顯得更加清晰、明確。由于犯罪結構的各個組成部分之間都是有機聯系在一起的，具有客觀制約性，它們制約著刑法的變革，所以在我們把握了犯罪的結構參數以后，我國現實的犯罪結構也就大致呈現出來了。

值得注意的是，犯罪結構的社會意義及其時態特征，是我們理解刑法變革走勢的關鍵——此處的時代當然是一種反映人類實踐活動質向意義的歷史時代。犯罪結構的時代特質滲透于社會結構，并在社會結構的縫隙間游蕩。美國學者洛夫喬伊(Lovejoy)曾說過：“舞臺布景(在不同的時間和地點)確實改變了，演員們也在改變他們的服飾和外表；但他們的內心活動卻都是源于人類相同的欲望和熱情，并在王國和人的無窮變化中產生其影響。”我認為這一象征性言論頗有寓意，如果以“人的活動”類比刑法變革，而以“舞臺布景”、演員們的“服飾和外表”類比犯罪結構，那么其中的確也在某種程度上反映著犯罪結構及其發展趨勢與刑法變革多樣化發展的關系。在此，夏吉先教授的觀點具有重要的代表意義，他指出，刑律規范無疑是對犯罪源流形態的對應。有什么樣的犯罪源流形態產生，就會有什么樣的刑律規范的制定。從古至今，從中到外，犯罪形態都無不是千姿百態的，而從它們的載體時空上作一個動態性的分類，則可分為犯罪源流的原生形態、犯罪源流的變異形態、犯罪源流的轉型形態、犯罪源流的新生形態。因此，與之相應的就產生了原生型刑律規范的制定、變異型刑律規范的制定、轉型型刑律規范的制定、新生型刑律規范的制定。這種劃分無疑是正確的，畢竟，刑法的發展受制于社會的發展，尤其受經濟發展影響較大。

準確反映特定社會的犯罪結構及其變化趨勢是刑法變革得到人們的自愿遵從并具有合法性、有效性的前提。而要徹底實現這一點，刑法變革還必須真實地反映各種現實利益關系，沒有對各種現實利益關系的觀照，除了仰賴于強權暴力，沒有其他方法能夠讓人們自愿遵從。

二、真實反映不同群體的各種現實利益關系

利益關系問題是刑法變革中重大的理論與現實問題，真實反映各種現實利益關系及其變化趨勢，是刑法變革獲得合法性、有效性的另一個基本條件。

在哲學家的視野中，利益關系是社會關系的本質，而在刑法學家的論著里，“刑法目的是保護法益，犯罪本質是侵犯法益”。因此從本質上說刑法變革就是對社會利益結構的規范，刑法變革執行的最終結果就是對利益的調整與穩定。一定意義上可以說，我國正在進入風險社會。其中，當前我國社會結構變化導致社會不穩定的風險源主要有：(1)政治風險，即腐敗，導致人民對政府權力認同度降低；(2)經濟風險，即失業，導致普通勞動者、貧困群體的利益受損；(3)社會風險，即貧富懸殊，導致一些社會成員產生相對剝奪感；(4)體制風險，即人民的訴求得不到應有的尊重與表達。這些風險的存在，使不同主體之間的利益關系構成了一個個縱橫交錯的利益關系網絡，它所引起的利益矛盾和利益沖突不僅是人類社會發展過程中重要的社會現象，也成為一切社會矛盾和沖突的肇始原因。如果刑法在變革中對這些問題處理不好，就容易激化矛盾，從而出現刑法信任危機，有失刑法的合法性與有效性。

有鑒于此，刑法變革只有真實反映各種現實利益關系，才能保證其自身的合法性和有效性，才有利于實現社會公平正義。一方面，利益關系的反映程度決定著刑法變革及刑法的合法性。在刑法變革中，各利益集團也是從自身的內在尺度出發，評價刑法變革的價值選擇是否符合自己的利益，以決定肯定或者否定某種刑法變革的價值選擇。正如韋伯所指出：“服從命令的動機……可能基于各種不同的考慮，從簡單的習慣性反應直到最純粹的理性的利益權衡。”因此，只有那些體現了實踐主體(各利益集團)的目的，滿足了主體需要的變革才是合法的、有效的刑法變革。另一方面，利益中的位次格局對刑法變革影響巨大。在利益復雜化、多元化的現代社會中，刑法變革必定遇到一個利益選擇的問題。在這一選擇過程中，不同利益集團對利益的控制與分配是不同的，由此導致主張上的犯罪化與非犯罪化差異。那些處于明顯優勢的利益集團，他們的利益主張對刑法變革能產生重大影響，相反，處于劣勢的利益集團，他們在刑法變革面前往往顯得無足輕重，無力發出自己的“聲音”。

李海東博士指出：“隨著民主主義或者所謂民權主義政治的確立，刑法不再以保護國家利益為出發點、以國民為規制對象，而以保護國民利益為出發點、以國家為規制對象。”無疑，這種以刑事法治的理念來定位刑法之應然樣態，對我國當前的刑法變革具有重要的宣言意義。但頗感遺憾的是，李博士并沒有為我們規劃出科學的實現路徑。筆者認為，要使刑法滿足“以保護國民利益為出發點、以國家為規制對象”的刑事法治要求，必須做到以下3點：(1)兼顧不同主體的利益需求。刑法作為其他法律的保障法，調整的利益關系最為廣泛，正如西原春夫所形象比喻的，“刑法的臉是什么樣的臉呢?……在刑法的這張臉上，包含著被害人的父母、兄弟的悲傷與憤怒，包含著對犯人的憐憫與體恤，也包含著對犯人將來的期望與祈盼；此外還一定包含著法官在充分理解犯人的犯罪動機的同時又不得不對犯人科處刑罰的淚水”。因此，刑法在變革中應綜合考慮犯罪人、被害人、司法機關和國家的利益，絕不能以國家或司法機關的利益代替其他利益主體的利益需求。(2)正確處理強勢集團利益和弱勢集團利益之間的關系。刑事法治的實現過程及其難點，首先是如何妥善安排處理好強勢集團與弱勢集團兩者之間的利益關系，尋找它們之間的最佳平衡點。強勢集團與弱勢集團的利益并非總是處于一致和諧的狀況。從現實情況來看，強勢集團往往會憑借其地位、資源優勢損害弱勢集團的利益。因此，刑法在變革中要把握的平衡點絕不是中間點，而應適當向弱勢集團傾斜。(3)正視利益差序格局的長期性。利益實現中的差序格局是和現代法治追求權利平等性、普遍性的價值目標相沖突的。這種沖突的根源在于現代法治和市場經濟的對立統一關系。刑法變革追求公平，市場經濟追求效率，公平應當在效率的基礎上實現，我們不能為了未來才能實現的利益和諧目標，而犧牲現實的市場經濟的特性。理想引導現實，但不能代替現實。畢竟，不是社會以法律為基礎，而是法律以社會為基礎。

當然，利益關系不僅在結構上是不均衡的，而且還具有很強的變動性。新的利益集團總是在不斷地生成和出現，為了維護自己的利益，千方百計想打破現有利益關系的結構均衡，這勢必造成刑法變革有效性遭遇削弱的危險。避免這一情況出現的途徑大致有3條：(1)推動現有刑法變革發生適時的變遷，以促成能夠體現出新的利益關系及其變化趨勢的刑法制度的出現；(2)用刑法變革本身的利益來代替各種利益集團的利益；(3)也存在這樣一種可能，即刑法變革不斷壓制、削弱、轉化甚至消滅新生利益集團(比如非法的黑社會組織、非法的傳銷組織等)，以此獲得刑法變革有效性的維護，求得刑法變革的穩定。據此邏輯，刑法變革的合法性和有效性并非視其在多大程度上代表了利益集團的利益，而是視其在多大程度上具有區別于利益集團乃至其他所有組織的自身利益。事實上，一個社會現實的利益關系、利益結構是極為復雜的，因此，合理的刑法變革不僅在于是否能夠堅持民主、法治和科學的原則制定和發展刑法，而且在于能否建構合理的制度性框架以容許刑法規則的自然成長或利益關系的自然協調。

不難看出，這種對利益關系的反映，又表達出人們對自身自由權利與責任的深切理解，表現出人們的一種理性自律精神。如果公民沒有遵從刑法的精神(即守法精神)，那么，就意味著公民自己在毀滅所賴以保障自由權利的刑法制度。而遵從刑法的核心在于公民對刑法變革尤其是刑事法治的維護與遵守，因此刑法變革還應充分反映人們共同的價值觀。

三、充分反映民眾共同的價值觀

充分反映人們共同的價值觀，這是刑法變革獲得服從者信仰和自愿遵從的充分且必要條件。在本體形態上，刑法變革的根本目的是在社會范圍內進行社會利益的分配，但分配什么，如何分配，則是由刑法變革的價值選擇所決定的。

在哲學上，價值觀是社會成員用來評價行為、事物以及從各種可能的目標中選擇自己合意目標的準則。刑法意義上的價值觀通過人們的行為取向及對刑法的評價、態度反映出來，是刑法觀的核心，是驅使人們遵守和認同刑法的內部動力。在本體層面上，刑法變革的基本價值特征集中表現為刑法變革價值選擇的合法性問題，即人們對刑法變革的認同、遵從必須有起碼的自覺性和自愿性，其條件是符合服從者的基本價值觀，即在價值觀上取得合法性。唯有這樣，人們才會“價值合理地”遵從刑法變革。

正如生物社會也有其生活規則和秩序一樣，刑法變革本身并非目的，使人們共同的價值觀化為現實的理性規則秩序才是根本所在。其中，由刑法所保障的價值就是刑法價值，“而這些各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’”。從人們共同的價值觀到現實社會刑法變革秩序的“物化”過程，正是刑法變革價值有效內化，并成為社會成員自覺的價值選擇和行為準則的過程。如果說在野蠻的古代社會，刑法秩序靠麻醉性的宗教神諭和武力強制尚可勉強維持的話，那么在現代社會，沒有社會成員對刑法規范的合法性認同，則寸步難行，因為刑法的秩序“必須來自人民自身——自覺自愿地遵守從心底里擁護的、大家共同分享的道德價值觀念的要求和約束”。就此而言，關于刑法變革的合法性問題，實質是如何保證把人類一般性的價值觀轉化為具體的刑法制度和權力運行規范。

具體而言，人們的共同的價值觀有兩個主要的功能：(1)刑法變革的黏合劑。刑法需要認同，價值觀是人們認同刑法的核心內容，因為它要解決的是“為什么做”的問題。作為社會控制工具的刑法，它的建立、維系和發揮作用，都依賴其與成員價值觀的相容和一致。因此，充分反映人們共同的價值觀是刑法取得群體認同的基石，它對集體中每個成員具有感召、凝聚作用。(2)刑法變革的指示器。刑法變革具有選擇性，人們共同的價值觀決定了變革的價值取向。刑法變革的方向和方式，以及變革模式的選擇和變革結果的形成，無不滲透著人們共同的價值觀，打上共同價值觀的烙印。恰如解興權教授所說：“立法本身是一套價值觀念的體系化”，“在進行立法之前，一般都是在形成了對某類社會關系的價值判斷之后，才進行立法的”。值得注意的是，這種價值判斷不僅使具有自由意志的個人能夠自發地組成或被自覺地整合成為有序的刑法規范，而且它還直接作用于人們的日常生活實踐，使得犯罪控制日益成為一種自我認知的基本條件。道理其實并不深奧，關鍵在于如何操作。

當前，刑法變革已經成為刑法適應社會發展需要的生存狀態，而且這種最基本的生存狀態關系到整個人類的生存和發展。與刑法變革進程相伴隨，人們已經形成了一些公認的價值理念。這種人類公認的價值理念是人們關于自身如何更好地生存所普遍形成的信念，它們正在成為人類公認的價值原則和活動準則。能否充分地反應這些基本的價值理念，不僅關系到刑法變革的進程，更關系到整個國人的權利和命運。對此，刑法變革應做到以下兩點：(1)抽象的人是刑法變革的出發點。抽象的人的基本價值和意義，就在于它所強調的人人平等、尊重人權及由此而產生的批判性、超越性和對人的人本關懷，在于它所注重的共同人性及人的本質性和永恒性。如果離開“抽象人”來談論刑法變革，就會在一定意義上失去它的感召力、凝聚力和影響力。(2)人的“自由而全面發展”是刑法變革的基本價值觀的核心理念。刑法變革不僅強調以人為本，而且也強調人的活動要遵循社會發展規律、受社會物質客觀條件制約，它是合目的性與合規律性的有機統一，是價值原則和科學原則、人文精神和科學精神的有機統一。因此，刑法變革不僅包含著“人的自由而全面發展”這一價值目標，而且還包括實現這一價值目標的途徑與方式。

刑法變革須充分反映人們共同的價值觀，表達的是刑法變革對人類普遍價值的積極認同與規范提升，表達的是對公共利益的尊重，而此恰恰又隱含著刑法對某些不合乎刑法文化正當性的不公正、不合理規范的抗爭與違背。如果刑法變革離開了刑法文化正當性而單純、絕對地將遵從刑法視為權威，則是對遵從刑法權威的一種玷污。因此，刑法變革還應取得刑法文化上的正當性。

四、取得刑法文化上的正當性

從文化的角度看，刑法是特定文化母體的產物。刑法變革需要經受文化的論證，需要取得刑法文化上的正當性。這不僅因為刑法文化是一種價值觀念、思維定式，制約著變革者做什么，怎樣做，而且因為它是一種生活習慣、行為模式，制約著民眾去做什么，怎樣去做。

刑法文化是歷史的，是一種傳統，是民族生活的樣法。作為一種傳統，刑法文化具有不可知性，它以“預定和諧”的方式發揮作用。刑法尤其是取得法律形式的正式制度，都與人們的設計和規劃有關，都是人們有意而為的結果，因此都與刑法文化有著廣泛聯系。伯爾曼在研究西方法律傳統時，認為應以這樣一種法律概念為出發點：“法律不失作為一個規則體，而是作為一個過程和一種事業，在這種過程和事業中，規則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才具有意義。從這種廣闊的前景出發，法律淵源不僅包括立法者的意志，而且也包括公眾的理性和良心，以及他們的習俗和慣例”。科特威爾也指出：“法律遠不僅是規章準則或司法判例的累積，它反映并展示了整個文化概貌。民族或人民的精神囊括了全部民族史，同時也是社會群體通過追溯它本身生存的進程而獲得的集體經驗。任何時代記錄下的民族或民眾的法律只不過是一種始終在變化著的文化演化的過程的靜態表象。”可見，刑法變革需要刑法文化的論證，人們才會對其認可、遵從。

任何一個社會群體，都有屬于自己的文化，都有群體成員共同擁有和信奉的價值觀；任何一個社會個體，都是文化的產物，都有自己接受和遵循的社會群體的價值觀；任何刑法的形成，都是由于社會個體的文化認同，由于一種大家共同認可的價值觀、一個共同追求的理想目標而形成的。因此與刑法文化發生關系的不僅是國家，國家只是確認和引導，刑法文化遲早要與公民發生制約關系，要取得民眾的承認或認可。此時，若是仍然本著國家意義上的刑法文化觀念來安排刑法文化與國家之間的關系，味道就更加不同了。在工具本位下，舊有的重刑主義刑法文化就會抬頭，也就是說，刑法文化根本沒有正當性，其所謂的正當性全依靠國家賦予。而在權利本位下，則完全不同，刑法對刑法文化的確認本身就包含著正當性在內。毋庸置疑，刑法文化的正當性在于民眾的承認或認可，而不是刑法文化本身。那么，刑法應如何取得刑法文化上的正當性呢?這就首先涉及我們需要一個什么樣類型的刑法文化問題。

刑法變革問題未能解決，根本原因就在于以重刑為主體的傳統刑法文化的傳統太深太厚。文化的失向，社會的混亂，并非因為傳統刑法文化的地位不顯，而是因為其陰魂不散。長期以來，“以暴力鎮壓為主要功能的刑法，就成了歷代刑事立法的共同特征，并構造了中國刑法的主體形象”，“其結果是，刑法的確立和變更，取決于政治斗爭的需要；刑法的適用，隨政治形勢而變遷；刑法學的研究，以符合立法和實際需要為原則。這種實用主義的刑法觀，不僅阻礙了刑法理論的更新和發展，而且也使刑事立法缺乏長遠預見”。因此，刑法變革要取得文化上的正當性，首先是一個文化守成改造的問題。問題是應如何改造呢?

梁治平教授《法律的文化解釋》一書中，“文化”或者“法律文化”卻首先是一種立場和方法，而不是研究對象。正所謂，木石材料可用于造房，但絕非就是房。“可用資源”不是拿來就可用，更不是原封不動地照用，而必須與時代發展的要求相結合，大膽使用學術刀進行割舍與保留、分離和整合。在諸多有關刑法文化的論述中，陳興良教授的見解對我們正確認識刑法文化的正當性具有啟發意義，他指出，從我國法制史的走向特征來劃分我們國家所處的階段，應是法治國階段。因此我國目前需要的是一種法治國刑法文化，并指出法治國文化具有“人文關懷”、“形式理性”、“實體正義”等刑法文化品質。這無疑是在刑法文化整合后得出的科學結論。要說明的是，“人文關懷”、“形式理性”、“實體正義”的閘門一打開，就已經賦予了刑法文化的正當性，并呼吁刑法變革能建立更加健康、成熟的文化反應機制。

正當性是一種特殊的文化證成，刑法變革取得文化上的正當性可以看作是刑法變革的認同化，也即，一旦刑法變革具備刑法文化上的正當性，則公民必然普遍地遵守和認同刑法。只有這樣才能跳出刑法變革的困境。這是邏輯相關聯的兩個命題。

對于當代的刑法變革來說，缺乏的或許并不是刑法技術，而是實踐或貫徹刑法技術的動力和精神，是為刑法變革所具有的那種“精神”或“氣質”。隨著依法治國的推進，在刑法條文愈來愈多的同時，公民的刑法認同卻不同程度地減退了。這表現在刑法變革領域，刑法自身的那種既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”的精神在刑法變革中失落了，刑法變革基本上成為犯罪控制的工具。原有精神的缺失和刑法變革的工具化就使得真正的問題退場了，剩余的只是功利和頻繁的變革。這正是目前我國刑法變革不能取得民眾認同的真正原因。因此，必須追尋刑法變革中失落的公理。

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