中外刑事和解實踐之概要比較

[摘要]刑事和解是20世紀70年代西方國家率先建立起來的一項新型刑事司法制度。近年來我國一些地方司法實務部門對刑事和解進行了積極探索，在實踐發展中形成了自身特點。對中外刑事和解實踐進行比較分析，有助于更好地構建我國刑事和解制度。中外刑事和解實踐操作既有相同之處，也體現出明顯的差異性，主要表現為實踐基礎上的差異和實踐操作上的不同。我國刑事和解實踐模式宜采用人民調解模式。

[關鍵詞]刑事和解；實踐；比較

[中圖分類號]D925 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-6604(2009)04-0035-06

刑事和解是20世紀70年代西方國家率先建立起來的一項新型刑事司法制度，已被越來越多的國家所重視和借鑒。在中西方社會制度和法律文化殊為不同的情況下，簡單的“拿來主義”難免“水土不服”，必須在明了西方刑事和解制度概況的基礎上，回顧總結我國推行刑事和解制度的初步實踐，并在中西方相關實踐比較中分析利弊、揚長避短，方能為構建具有自身特色的刑事和解制度提供有益借鑒。

一、西方國家刑事和解司法實踐概況

對于西方刑事和解制度，學者們多有介評。目前學界普遍認同，刑事和解肇始于20世紀70年代加拿大安大略省基奇納市的一則被害人和犯罪人和解案例。受該案鼓舞，到70年代末，在加拿大和美國共出現了十幾個類似的和解案例。一般情況下，和解是在被告人認罪后，經犯罪人和被害人雙方自愿，在一位中立調解人的主持下，雙方面對面地交談和協商，被害人告訴犯罪人自己遭受的物質損失和心理傷害，犯罪人解釋自己實施犯罪的原因，并向被害人道歉，最后雙方就如何對被害人進行賠償達成協議，正規刑事司法系統便不再就同一案件追究被告人的刑事責任，或者減輕其刑事責任。

刑事和解制度產生于以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興，以罪犯為中心的監獄矯正政策的失敗，以及建立于刑罰人道理念深化和刑法謙抑思想確立的刑罰觀的轉變等背景因素。其中被害人保護運動是直接動因，對監禁矯正政策的重新認識是其反思因素，刑罰觀的轉變則是其觀念基礎。西方國家刑事和解的實踐模式大致有以下4種：社區調停模式，即在犯罪發生后，犯罪人被逮捕前由某些特定的社區組織進行調解，其特點是與刑事司法無關；轉處模式，即在罪犯被逮捕后起訴前由和解中介機構進行調解；替代模式，即通常由司法官員在量刑和執行中適用，替代監禁刑；司法模式，即重視被害人利益，把刑事和解作為提高犯罪人責任的一種手段，適用于一切犯罪。此外，教會模式也被認為是刑事和解實踐在西方國家的初期發展模式，在美國其典型表現是由門諾教派組織的刑事和解方案。

經過三十余年的發展，刑事和解制度已在北美、歐洲、大洋洲、亞洲等地數十個國家得到不同程度的運用和發展。其中，大陸成文法系的德國是相對較為全面地規定刑事和解制度的國家。德國少年法院法(又稱少年刑事法)、德國刑法典、德國刑事訴訟法典都從不同角度明確規定了刑事和解的具體內容，從而使刑事和解制度成為該國法律體系的一部分。各國的實踐盡管有所不同，但都為推進本國刑事司法改革發揮了積極作用，在實踐中顯示出較強的生命力。

作為一種已在西方國家普遍推行的司法實踐模式，刑事和解制度在運行中具有一些自身特點：適用對象主要為少年犯罪行為人并已向成年犯擴展，適用案件范圍主要為輕微刑事案件并已向嚴重犯罪擴展，適用前提條件為加害人有罪答辯和當事人雙方自愿，和解主持者為專業調解員或執法官員，和解結果通常體現為達成和解協議并成為司法轉處的依據等。

二、我國刑事和解制度的初步實踐

與認為刑事和解理論與實踐發端于西方國家的觀點不同，國內部分學者認為刑事和解最早產生于我國，其不是舶來品而是對調解或和解這一“東方經驗”的繼承和發展。和解在我國自古有之，運用調解處理案件糾紛是我們的文化傳統。如果說，我國古代刑事案件和解是在文化傳統和現實需要下生發的，那么，人民民主政權在建立初期對刑事和解已從制度和學理上進行了實踐和闡發，從而融入了理性成分，已具現代刑事和解制度雛形。20世紀40年代初，陜甘寧邊區在處理刑事案件中，調解工作發揮了重要作用。1943年，陜甘寧邊區政府在總結實踐經驗的基礎上，制定并公布了《陜甘寧邊區民刑事件調解條例》，將刑事調解與民事調解一并納入法律規范。針對當時有人認為刑事案件不能調解的意見，邊區高等法院有識之士指出，“刑事案件，許民和解，認為在礙國家政策者，仍可為之檢舉，似此辦法，在減少人民訴訟痛苦之中，仍不妨害國家統治權之作用。反駁者或謂‘犯罪不罰’可以和解，不啻獎勵其犯罪。不知犯罪之始因，基于政治教育生計之不良，否則，誰又肯為犯罪之事。是刑事許以和解，實無獎勵犯罪之意”，“蓋犯罪是由于當時社會惡劣的環境所致，防止犯罪的辦法，不是嚴懲的問題，而是如何改造的問題，改善他的生活，改造社會，才是基本方法”。時任華北人民政府司法部部長的謝覺哉先生鮮明指出：“我們要去掉那些與人民隔離的、于人民無利的東西。比如硬說刑事不能調解，有些輕微的刑事，彼此已經和解不愿告狀，又何必硬要拉他們上法庭?”正是基于對我國刑事調解(和解)歷史的挖掘，有學者認為，在我們這個刑事調解(和解)制度和實踐從未間斷的國度，在構建和諧社會語境下，對于一些行之有效的本土經驗和制度，應該發掘其潛力，加速其建設，而不用言必稱外部移植西方經驗和制度。

受西方刑事和解制度和我國糾紛調解傳統的雙重影響，應對構建和諧社會和貫徹寬嚴相濟刑事政策的時代要求，近年來，在我國刑法理論界對刑事和解制度進行研究探討的同時，我國部分地方司法實務部門對一些公訴案件如輕傷害案件、未成年人犯罪案件，有意識地借鑒西方刑事和解的做法，積極進行探索和實踐。盡管稱謂有所不同——有的稱輕傷害案件非刑罰化處理，有的稱輕傷害案件調解處理，有的稱平和司法，也有的明確為刑事和解——都具備刑事和解的核心做法，都體現了刑事和解精神。2002年7月，上海市楊浦區司法局與區公安分局共同制定了《關于對民間糾紛引發傷害案件聯合進行調解處理的實施意見(試行)》，對于因瑣事糾葛、鄰里糾紛引發的傷害案件，公安機關受理后，雙方愿意調處解決的，由派出所委托街道(鎮)人民調解委員會進行調解，調解處理成功后由調委會出具人民調解協議書，公安機關不再作刑事或治安案件處理。2003年7月，北京市委政法委在召集市公檢法司機關專題研討辦理輕傷害案件后，下發了《北京市政法機關辦理輕傷害案件工作研討會紀要》，明確規定對于確因民間糾紛引起的輕傷害案件，犯罪嫌疑人犯罪情節輕微，有悔罪表現，可由雙方自行協商解決并達成書面賠償協議，可按照規定做出撤銷案件、不起訴、免予刑事處罰或判處非監禁刑等從寬處理。2004年4月，南京市雨花臺區檢察院牽頭組織公安、司法、街道等相關部門探索輕微刑事案件非刑罰處罰辦法，并正式會簽了《雨花臺區輕微刑事案件聯合調解會議紀要》。2004年5月，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳聯合下發了《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，規定輕傷犯罪案件在偵查、審查過程中，只要符合當事人雙方自愿就民事賠償問題達成書面協議、當事人雙方和解后被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責任、犯罪嫌疑人確有悔罪表現致社會危險性已經消除等條件，經審查屬實，公安機關可撤銷案件，檢察機關可以作出相對不起訴決定。2005年10月，煙臺市人民檢察院在學習研究恢復性司法的基礎上，提出了平和司法這一課題，促進雙方當事人和解。2006年11月，湖南省人民檢察院出臺了《關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規定(試行)》，成為全國第一個由省級檢察院頒發的專門指導試用刑事和解辦理輕微刑事案件的規范性文件，在全國司法實務界和理論界均產生了一定反響。

各地開展的刑事和解探索實踐，已經展示了這一新型刑事司法制度的獨特魅力。在我國現有法治條件下，各地的和解初步實踐體現出一些自身特點：主要是以輕傷害案件為切入點并逐步擴展至未成年人犯罪和輕微刑事案件，刑事和解案件處理方式一般表現為公安機關撤案或作出不起訴決定，審查起訴在整個訴訟階段處于承上啟下環節，使檢察機關在刑事和解中發揮著十分重要的作用，由政法各有關部門聯合發文或由黨委政法委牽頭組織實施等。

三、中外刑事和解制度實踐之概要比較

我國刑事和解實踐與西方國家刑事和解制度在操作上有一些相同之處，如從動因和目的上，都有出于緩解訴訟壓力、修復受損社會關系的考慮；從刑事政策指導上，受到“輕輕重重”或寬嚴相濟刑事政策的影響和制約等。但是，由于中西文化傳統、法制建設等方面的不同，中外刑事和解實踐也體現出一些明顯的差異性。

(一)中外刑事和解實踐的基礎之比較

1，和解文化上的差異性。我國傳統和解文化深受孔孟之道的影響。孔子的“禮之用，和為貴”、孟子的“天時不如地利，地利不如人和”等思想，幾千年來一直影響著國民的為人處世之道，“恥訟”、“厭訟”、“無訟”、“人和”的文化傳統傳承至今，是我們推行刑事和解的文化基因。西方的和解文化則與宗教有著不解之緣。以對西方主流世界影響最為深遠的基督教為例，其所宣揚的懺悔、赦罪、原諒、寬恕，甚至愛自己敵人的觀念在《圣經》中俯首可見：“你們寬免別人的罪，天父也要寬免你們的罪”(《馬太傳》六之十四)；“悔改與赦罪將由他的名義從耶路撒冷起，宣傳萬國”(《路加傳》二十四之四十七)……西方恢復性司法潮流所強調的傾聽、溝通、諒解、悔過理念如果深究其源，可以說是宗教中寬恕與懺悔觀念的延伸。

2，和解價值追求上的差異性。對刑事被害人的人文關懷是西方刑事和解制度產生的主導動因，被害人利益恢復是刑事和解首要的或核心的價值追求。而從我國刑事和解實踐來看，各地制訂的規范性文件中幾乎看不到關注被害人利益的明文表達。南京市雨花臺區檢察院牽頭制訂的對輕微刑事案件適用和解制度處理的會議紀要強調，運用和解方式處理輕微刑事案件，鈍化當事人間的矛盾，為構建和諧社會提供良好法治環境；浙江、江蘇省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳分別聯合制定的有關辦理輕傷害犯罪案件的規定，都是為了“規范辦理輕傷害案件，有效化解社會矛盾，提高司法效率”；湖南省人民檢察院關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規定也開宗明義指明目的：“為了維護社會穩定，預防未成年人犯罪，提高訴訟效率，構建社會主義和諧社會……”。盡管，通過刑事和解，被害人利益客觀上也得到相應恢復，但似乎是實現緩解訴訟壓力和構建和諧社會目標下的附帶結果。

3，有無法律規范上的差異性。西方一些主要資本主義國家從立法上明文規定刑事和解制度，使其成為各國法律體系的一部分，初步解決了刑事和解實踐于法有據的問題。如前文提及的德國少年刑事法、德國刑法典、德國刑事訴訟法都從不同角度明確規定了刑事和解的具體內容。相比之下，我國刑事和解目前還缺乏法律法規的明確規定。各地在制訂相關規范性文件時試圖在現行刑法和刑事訴訟法中尋找依據，但只找到一些非常原則性的規定，如我國《刑法》第37條規定：對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分；我國《刑事訴訟法》第142條規定：對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定等。正是由于缺乏法律規范的明確支撐，各地刑事和解尚處在分散探索階段，以《若干意見》、《實施辦法》、《實施意見》甚至《會議紀要》等形式出臺相關規定，指導各自刑事和解實踐。但這些規定由于缺乏上位法的指引和規范，一方面導致刑事和解適用范圍、法律效力等方面的不明確性，另一方面由于缺乏統一標準和自身效力不高，在實踐中往往容易走樣，出現各行其是的現象。

4，法治水平上的差異性。西方國家能夠大力推行刑事和解，既是由于從立法上提供規范依據，更是由于具有較高的法治建設水平，為這一制度提供了較為堅實的法治基礎。在較為成熟的法制框架內，權利本位思想深入人心，權利救濟途徑較為完備，司法機關的公權力行使受到有效監督制約，程序正義和實體正義理念廣受推崇，使得刑事和解實踐在西方國家具有可接受性和可控制性，被納入法治化軌道。我國經過改革開放30年來的法制建設，有法可依的問題已基本解決，但立法質量有待提高，法律執行力度有待加強，司法機關法律至上觀念有待強化，全社會崇法、守法意識有待加強。在一定程度上還存在有法不依、違法不究、執法不嚴的情況，或者說在法治基礎還相對薄弱的情況下，對于尚缺乏法律依據的刑事和解，人們有理由擔憂，怎樣保障其透明度和公正性，怎樣防止產生新的司法腐敗，又怎樣贏得人民的接受和支持。這些都是在實踐中必須直面的問題。

(二)中外刑事和解實踐操作之比較

我國和西方國家刑事和解制度具體運作上有一些相同點，如和解適用前提條件都包括加害人有罪答辯和當事人自愿，和解結果通常體現為達成和解協議，等等。但是，在實際操作中也存在一些差異。

1，適用案件范圍上有所不同。西方國家刑事和解適用案件主要為輕微刑事案件并已向嚴重犯罪擴展，在有的國家，嚴重犯罪和解在整個刑事和解中占有較大比例。“人們一度認為受害者施害人協商或對話只適用于輕微犯罪。但是，我們的受害者施害人協商活動的參與案件(從1990年到2005年共350起)包括各種嚴重犯罪案件：刑事疏忽致死、酒后或違章駕駛造成人身傷害或死亡、嚴重人身傷害、武裝搶劫、綁架、性侵犯、謀殺未遂、過失殺人、一級和二級謀殺以及多重謀殺。顯而易見，活動評估結果表明活動對受害／<／創傷生還者以及施害人雙方都有著深刻和積極的影響，并且，活動得到了所有重罪當事人的‘一致支持’。”有數據顯示，德國1995年所調解的案件中70％屬重罪，奧地利1996年所調解的73％的成年犯罪屬于重罪。從我國目前各地刑事和解實踐來看，案件適用范圍限于輕微刑事案件。對個別地方盲目擴大刑事和解案件適用范圍的問題，最高人民檢察院有關人士表示，一些案件盡管已經取得了被害人諒解，但是由于犯罪數額、情節等方面都屬于嚴重犯罪的范疇，有些檢察院卻對此作出不起訴處理，違背了嚴格執法的原則。當然，由于我國定罪范圍較窄，我國的一些輕微刑事案件與外國的一些重罪存在著重合現象。

2，適用階段上的不同。西方國家刑事和解可適用于從偵查、審查起訴、法院審理到刑罰執行的整個刑事訴訟階段。有資料顯示，在美國，作為普通刑事訴訟程序替代方式的調解相對平均分布于訴訟程序各環節中，35％的案件在起訴前完成調解，30％的案件則在判決確定前完成調解，30％的案件在判決確定后完成調解。從實踐來看，我國的刑事和解主要集中在審查起訴階段。從筆者調研走訪來看，一些公安機關受打擊犯罪績效考核指標的影響，對刑事和解并沒有積極性，和解也只運用于輕傷害案件，在偵查階段刑事和解數量較少；而經過立案偵查和審查起訴兩個階段的篩選過濾，“能和解的基本上都和解掉了”，到審判階段雙方當事人達成和解的案例也較少。也正因為如此，檢察機關在我國目前刑事和解實踐中發揮著主導作用。

3，和解主持者的不同。西方各國刑事和解的主持者通常為私人機構和志愿者以及警察、檢察官、法官及緩刑官員等官方代表。我國刑事和解主持者為公安民警、檢察官、法官，同時相當部分的和解案件由人民調解組織主持調解。早在2002年7月，上海市楊浦區司法局與區公安分局共同制定相關實施意見，由派出所委托街道(鎮)人民調解委員會調解因瑣事糾葛、鄰里糾紛引發的傷害案件。南通市的“檢調對接”，將刑事案件民事賠償部分交由矛盾糾紛調處中心人民調解員調解。揚州市公檢法司聯合制定的“關于刑事和解工作的若干意見”明確“人民法院、人民檢察院、公安機關受理案件后，對符合和解條件的刑事案件，可委托人民調解組織先行調解”。多年來，由于受案多人少這一矛盾的制約，法院對包括自訴案件在內的案件糾紛往往委托人民調解組織予以調解。法律并沒有賦予檢察機關調解職能，審查起訴階段的刑事和解案件委托人民調解組織調解較為規范。據報載，2008年4月8日，長沙市岳麓區人民調解委員會駐區檢察院人民調解室正式掛牌，建立了將人民調解引入刑事和解并駐院辦理的模式。“委派專職調解員進行調解，既可充分發揮人民調解員經驗豐富、工作耐心細致的優勢，又能避免檢察機關集審查者與調解者于一身的尷尬，有利于司法公正。”和解過程與人民調解相結合，是我國刑事和解的一個鮮明特色。

四、我國刑事和解制度實踐模式之探討

學界和實務界一般認為，刑事和解適用的前提條件為當事人雙方自愿和犯罪嫌疑人作為罪答辯，適用對象為未成年犯以及成年犯中的過失犯、初犯、偶犯等。對刑事和解案件范圍及適用階段，則存有爭議。筆者擬就刑事和解案件范圍、適用階段及主持者作一簡要論述，在此基礎上明確我國刑事和解的實踐模式。

筆者認為，應從嚴控制和解案件的適用范圍。從刑事和解的定位來看，它是傳統刑事司法制度的輔助地位和補充手段，作為一種特殊的契約糾紛解決方式，當事人可以放棄和可以要求的只能是其個人權益的一部分，他們無權放棄嚴重犯罪中被侵害的公共利益；從刑事和解目的來看，和解是為了保障被害人權益和促進加害人再社會化，進而修補受損的人際關系，因而排除了社會危害性較大、主觀惡性較深的案件，因為這類案件行為人一般難以得到被害人的寬宥，加害人再造可能也相對較小；從我國傳統法律文化積淀來看，民間報應心理仍然較有市場，對嚴重犯罪案件適用和解不易得到民眾的認同；從我國法治建設現狀來看，一方面，改革開放以來，民主法制建設不斷向前推進，法治權威逐步得到確立，適用范圍過寬，“可能瓦解社會對犯罪的認識評價體系”，“犧牲法治的權威”。另一方面，我國法治建設還有諸多薄弱環節，刑事和解制度構建只能在法治建設逐步發展和完善的基礎上分階段逐步實現。

對刑事和解適用階段應作適當限制。從實際情況看，由于公安機關警力有限而任務繁重，對所有輕傷案件全部移送起訴有難度。對于一些案情簡單、事實清楚的輕微刑事案件，特別是輕傷害案件進行和解處理，可以減輕羈押壓力、節約司法成本、提高司法效率。同時，必須嚴格限制偵查階段的和解。偵查階段的任務就是搜集證據，查明犯罪事實，抓獲犯罪嫌疑人。如果在這一階段大量適用刑事和解，可能使偵查機關放松對案件的及時偵破，不利于收集固定證據，給后續訴訟帶來被動。而且，如果不加限制地適用和解，由于缺乏對偵查機關有效的監督制約，極易造成權力的專擅和濫用，從而出現司法不公、司法腐敗現象。刑事和解主要適用于審查起訴和審判階段。在審查起訴階段，犯罪事實已基本查清，證據已基本確定，犯罪人經過偵查階段的羈押對其犯罪行為有所認識和悔悟，被害人也從被害的激憤狀態中初步平復，有可能與犯罪人進行平和協商。在審判階段，案件性質已經清楚，證據也已固定，當事人經過一段時間后，能夠以相對冷靜理智的心態進行和解，和解協議的真實性、可靠性更能得到保障。至于在執行階段，筆者認為已經沒有必要進行和解。對刑事和解案件適用范圍進行了從嚴控制，輕微刑事案件的和解結果已經體現為非罪化、非刑罰化、非監禁化處理。即使執行階段可以和解，從加害人角度看，在偵查、起訴、審判3個階段都沒有悔罪表示，在身陷囹圄、失去自由后才想起和解，其誠意難免令人懷疑。而且，遭監禁后加害人事實上已被貼上了“標簽”，和解成功的可能性和意義不大。從被害人角度看，經過刑事訴訟多個階段后，遭犯罪侵害的情感體驗趨于平復，報應心理得到滿足，“過去的就讓它過去吧”。從刑事和解目的來看，加害人被定罪入獄后，整個刑事訴訟程序基本走完，此時的和解已無助于提高訴訟效率，也難以較好實現刑事和解促進加害人復歸社會的目的。

由誰來主持刑事和解，各地司法實踐做法不盡相同。不少地方由公安司法機關來主持和解，但這難免招致對其既當運動員又當裁判員的質疑，且使其犯罪追訴者與矛盾協調者的身份不易統一。在當前司法機關面臨巨大案件壓力的情況下，適用刑事和解處理案件既要實現正義，又不影響訴訟效率，選擇司法機關之外的機構主持和解是一種現實之舉。由獨立于司法機關的調解機構主持和解，既保證了調解的中立性，增強了和解的公信力，也因為排除了國家公權力的主導介入，當事人更愿意參與和解程序，和解自愿性更能得到有效保證。

基于以上認識，我國刑事和解制度可采用人民調解模式，即由遍布我國城鄉的人民調解組織主持輕微刑事案件的和解，公安機關、人民檢察院、人民法院在對和解協議審查認可后，視協議履行及案件的具體情況，分別作出不予立案、撤銷案件、不起訴、免予刑事處罰等處理，使刑事訴訟止于偵查、審查起訴或審判階段，實現加害人和被害人和解，促進社會和諧。