“人肉搜索”的憲政之維

張子成

2009年1月18日，《徐州市計算機信息系統安全保護條例》經江蘇省十一屆人大常委會第七次會議通過，將于2009年6月1日起生效。該條例對計算機安全等級管理、保護措施、禁止性的行為、法律責任等，作出了詳盡規定，特別是對近來社會廣泛關注的“人肉搜索”，該條例明確“說不”。根據這一條例，未經允許，擅自散布他人隱私，或在網上提供或公開他人的信息資料，對發布者、傳播者等違法行為人，最多可罰款5000元；情節嚴重的，半年內禁止計算機上網或停機；一些違法的單位，還可能面臨吊銷經營許可證或取消聯網資格的處罰[1]。由于時下“人肉搜索”風頭正盛，甚至入選剛剛發布的“2008年度中國主流媒體社會生活類十大流行語”，徐州立法禁止“人肉搜索”的做法立即引來了熱議。

一、“人肉搜索”：正義之器抑或網絡暴力

按照Google的定義，“人肉搜索”就是利用現代信息科技，變傳統的網絡信息搜索為人找人、人問人、人碰人、人擠人、人挨人的關系型網絡社區活動，變枯燥乏味的查詢過程為“一人提問、八方回應，一石激起千層浪，一聲呼喚驚醒萬顆真心”的人性化搜索體驗。

可以說，揭示真相和正義，是“人肉搜索”最原始的動力。正是源于這一質樸的訴求，在無數網民孜孜不倦的追求下，一些公共事件的真相得以被迅速有力地揭示，因此，我們得以見證“周老虎”及其相干人等的轟然倒下。“人肉搜索”在公共事件中發揮了網絡輿論監督的作用，從而使公民參與公共生活的領域無限擴大。“人肉搜索”的監督對象大多由網民自身發現并鎖定，眾多網民摒棄旁觀者的角色，積極參與到監督過程中，形成集團作戰，最后在網民的推動下事情得以逆轉或得到解決。

事物都有其兩面性。“人肉搜索”的出現和發展在促進民主進步和社會發展的同時，也可能危害社會個體權益，催生網絡暴力。以“銅須門”為例，當事人“銅須”在眾多網友的“人肉搜索”下，不但隱私全無，在鋪天蓋地的道德討伐中也深受其擾。有人將“人肉搜索”的危害歸納為網上和網下兩個方面：在“人肉搜索”過程中因一些信息的搜集、發布甚至是一些混淆、錯誤信息的發布、傳播往往會對當事人的合法權益產生侵害。被“人肉搜索”的對象往往因為其自身的行為引發網民對其的道德審判，除了在網絡上直接對其進行譴責或侮辱外，由于其個人信息的公布，還會在網絡下繼續對其采取某些不太妥當甚至是違法犯罪的行為，造成對其工作、學業、生活產生巨大負面影響，乃至有些對象選擇了自殺等[2]。無怪乎也有人將“人肉搜索”稱為“多數人的暴政”。

二、“人肉搜索”實質上是憲政供給不足時的一種替代性機制

“人肉搜索”在中國的興起絕非偶然。“人肉搜索”的是非也不是一個簡單的社會現象和法律問題。從憲政的高度來看待“人肉搜索”，也許會帶來意想不到的收獲。

憲政最早是西方文明的產物。中國的憲政之路，肇始于清王朝對其統治衰落的自救和世界潮流的壓力。由于缺乏成熟的公民社會，權力集中的態勢一直呈主導地位，因而中國的憲政道路一直非常艱辛。無論是清末預備立憲，民國時期的“五權憲法”實踐，還是新民主主義革命時期中國共產黨人領導的憲政嘗試，以及建國后直至改革開放前的憲政實踐，都呈現出一種斷斷續續、時有時無的不正常狀態。20世紀70年代末期，中國確立了改革開放的政策，并逐步走上市場經濟的道路，由經濟市場化所帶來的政治民主化、文化多元化得到了前所未有的發展。特別是20世紀90年代，中國確立了依法治國、建設社會主義法治國家的目標，憲法與法律權威、限制政府權利與保障人權、權力分工與制約都得到了包括政治家在內的大多數中國人的贊同。在廣泛的領域中，當代中國的憲政建設正在逐步演進。但是，這一演進過程中，實體化的公民社會與政府結構尚未完成建構，現代意義上由這兩個部分承擔的社會動員或社會行動功能嚴重供給不足，同時，由于傳統的言論自由、結社自由、游行示威等基本權利難以獲得合法性的支持，致使中國憲政建設面臨重大障礙。

互聯網的產生及其飛速發展，使全社會的輿論通道更加豐富，語言環境更加寬松，信息傳遞的速度更加快捷，信息傳播的范圍也更加廣闊和富有針對性，人們參與公共事務的意識也進一步加強。話語權不再專屬于政府，互聯網為所有人創造了一個言論自由的平臺，它已經成為組織公眾討論、分享公共信息直至參與政治生活的最主要載體。“華南虎事件”中，陜西省林業廳的第一次鑒定結果非但沒有打消網友的質疑，反而在網絡上掀起更大的質疑浪潮。華南虎年畫被網友發現后，由網易網站發起的民間六方專家和機構的鑒定一致認為“華南虎”照片有假，眾多輿論質疑政府部門的信息，并形成排山倒海之勢。“華南虎事件”中有三個特點值得注意：第一，依賴民間的努力和民間的能力解決全部疑難問題，未經政府權力和智力的裁決。第二，主流網民表現得相當理性與成熟。他們用冷靜的話語擺事實講道理，技術性地證明真假善惡。其論證過程和意識形態、地方利益、個人恩怨相剝離，最終以鐵的事實粉碎了對方的謊言與偽裝。第三，無組織無指揮的網上互動自發形成“熱情和智慧的增長點”，最終“功到自然成”。自然和人文科學的諸多學問、技術紛紛登場，均有杰出表現，辯論信息傳播普及深入至各類人群…… [3]“華南虎事件”中表達出來的最突出信息，是政府體制不健全，導致相當程度的失言、失信和失范，相反的是，民間力量在網上充分行使言論自由，并組成了強大的公民社會，發揮了現實中不易發揮的作用和功能。

所以，就憲政演進過程中的政治現狀而言，網絡作為一種公共空間盡管存在不自足性，盡管有時也與私人空間相混雜，甚至侵犯私人空間，但它卻在無形中充當了公民社會和政府體制不健全“雙重不規范”和言論自由、結社自由、游行示威等憲法權利“現實殘缺”條件下的一種替代性機制。“人肉搜索”正是在這樣的中國語境下得以創生和傳播。

三、“人肉搜索”的法律規制需要慎行

徐州立法禁止“人肉搜索”的做法，從其立法取向看，強調網絡信息世界個人隱私同樣受法律保護，不因網絡的匿名性特征而折損。由于我國法律對何為隱私、隱私權的范圍、隱私權的保護方式等方面都處理模糊，徐州的地方立法因之顯出與時俱進的特性。在保護隱私的法律精神下匡正“人肉搜索”可能帶來的個人權益侵犯，無疑是符合法治精神的。但是“立法是一種寶貴的社會資源，它對社會發展具有雙面影響。當互聯網處于起步階段、沒有得到充分發展的時候，其引起的社會關系尚未得到充分的暴露，此時的管制型行政立法不僅浪費了珍貴的立法資源，還將使網絡的發展失去良好時機。” [4]從以上的分析也得知，“人肉搜索”不是一個簡單的社會現象和法律問題，《徐州市計算機信息系統安全保護條例》相關條款顯然沒有找準問題的著力點。而且“任何單位和個人不得利用計算機信息系統實施下列行為：……未經允許，提供或者公開他人的信息資料” [5]這樣籠統的立法用語和硬性規定缺乏權利沖突時的利益衡量思維，極易導致對網絡言論自由的損害。

讓我們從美國的Reno v. ACLU案中尋求一些啟示。Reno v. ACLU一案的焦點在于CDA法案宣布通過網絡向不滿18周歲的未成年人“傳播猥褻言論或‘不正當信息”的行為屬刑事犯罪，可被判處兩年以下監禁及25萬美元以下的罰款。 而根據以往的憲法判例，猥褻言論不受第一條修正案的保護，“不正當言論”卻是受到保護的。在這一具有重大歷史意義的判決中，法院充分注意到了網絡這一新興科技的產物，并對其做出了中肯的評價。法院將網絡稱為“一種獨特的、全新的全球通信媒介”，指出“在網絡上沒有哪個組織可以控制用戶的接入，也沒有哪一個中心點可以將任何私人網站或服務商從網絡上驅逐出去”。在反駁政府關于援用有關廣播的憲法判例以說明自己有權對網絡這一傳媒進行控制的觀點時，史蒂文斯法官代表最高法院闡明了網絡應該有其獨特的適用原則，認為“我們的判例并沒有提供允許政府對這種媒介進行審查的程度的標準”。在Reno v. ACLU一案中，法院充分表明了對言論自由的價值的重視和捍衛言論自由的決心。除非有特別充足的理由，否則法院是不會允許國會對網絡言論基于其內容而以立法的形式加以限制的。正如史蒂文斯法官在判決詞總結部分所寫的：“作為憲法傳統，在缺乏相反的證據的情況下，我們認為政府（對網絡）進行基于言論內容的限制只會限制思想的自由交換而不是促進它。在一個民主的社會中，與控制言論所能帶來的理論上的、未經證實的利益相比，促進表達自由的利益要重要得多。”[7]

其實不獨是美國，日本、澳大利亞、新加坡、德國等國家在對網絡言論的法律界限上也都進行了卓有成效的探索并取得了一定的成績。以網絡立法開始較早的德國為例。德國以其《多媒體法》而在網絡立法領域著稱于世。這部《多媒體法》在涉及網絡言論的法律界限上主要表現在對青少年的保護上。它采取了分階段的方法，將有關青少年保護的內容分為三個階段。該法將可能遭到限制的內容分為“禁止的”和“有害但并非禁止的”兩種，從而為保護網絡言論的多樣性提供了前提條件；要求散布者“在技術上預防確保不使青少年獲得”和“聘請青少年保護人員”的規定都充分體現了立法者對網絡特殊性質的考慮。除德國外，澳大利亞的分級管理制度和新加坡的行業自律及用戶自我負責的制度也是比較有特色的[8] 。

我國在試圖立法規制“人肉搜索”的時候，以下幾點是應該引起我們重視的。第一，美國等國家在對待以法律的形式限制網絡言論上的謹慎態度就是值得我們學習的。不論是英、美等普通法系國家還是德、法等歐洲大陸法系國家，都認為言論的多元化是民主社會的根本要求，言論自由不僅應該保護主流意見和觀點，更應該保護少數的、邊緣的和非正統的意見[9] 。因此，德國《多媒體法》中才會對“禁止的”和“有害但并非禁止的”內容做出區分。如何才能做到既防止不良信息的泛濫，又不破壞網絡的多樣性，是各國在制定法律以限制網絡言論時所首先需要考慮的問題。第二，美國注意到了網絡特殊的性質并認識到網絡需要適應于這種特性的保護原則，這一點也是值得我們學習的。在Reno v. ACLU案中，美國最高法院拒絕了政府將廣播領域中的言論自由的法律界限沿用于網絡空間中的企圖，并且指出：“我們的判例并沒有提供允許政府對這種媒介進行審查的程度的標準。”第三，美國等國家開啟了網絡言論保護的新思路，即不僅僅依靠法律，而且注重發揮技術及用戶控制對規范網絡的作用。網絡從其誕生之日起就帶有濃厚的“自治”色彩，因此，我們在探尋如何以政府管理的方式對網絡社會進行規范的同時，也應該充分考慮和尊重網絡“自治”的傳統，發展其他的輔助手段，如自我管理、私人管理和制度化方式[10]。

注釋：

[1]于英杰：《徐州立法禁止“人肉搜索”》，載《揚子晚報》2009年1月19日。

[2]劉銳：《“人肉搜索”與輿論監督、網絡暴力之辨》，載《新聞記者》2008年第9期。

[3]黎明：《“華南虎事件”見證網民力量》，載《東方早報》2007年11月19日。

[4]朱應平：《我國互聯網發展的憲法學思考》，載《山東行政學院學報》2001年第5期。

[5]《徐州市計算機信息系統安全保護條例》第十八條、第七條。

[6]http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html.

[7]http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html.

[8]陳曉寧主編：《廣播電視新媒體政策法規研究——國外法規與評介研究》，中國法制出版社2001年版，第3~9、11~17、97頁。

[9]候健：《言論自由及其限度》，載《北大法律評論》第3卷第2輯，法律出版社2000年版，第81、101頁。

[10]參見秦前紅、陳道英：《網絡言論自由法律界限初探——美國相關經驗之述評》，載《信息網絡安全》2006年第5期。

（作者單位：中共浙江省紹興市委黨校）