我國反壟斷法立法目的本土化反思

倪雄飛

摘要:自由、公平、效益和秩序法價值決定了反壟斷法立法目的的多元性特征,反壟斷法存在和發展的政治、經濟和社會條件使得法價值呈現地域性和時代性特征:不同的國家都調整壟斷行為卻有不同的立法目的,同一國家在不同時期的立法目的也不相同。我國反壟斷法存在的土壤具有特殊性,其立法目的應具有鮮明的本土特色。現階段,我國反壟斷法的現實目的應專注于反行政壟斷、公用企業濫用優勢地位、跨國公司的壟斷和一般的經濟壟斷。

關鍵詞:反壟斷; 立法目的; 本土化

中圖分類號:D922.294 文獻標識碼:A 文章編號:1004-0544(2009)07-0110-04

一、 反壟斷法立法目的特征

立法過程是人們有意識、有目的的活動,它是一個各種利益博弈的過程。立法者首先要作的是確立立法目的,所謂立法目的是“立法者根據統治階級的利益與需要,事先設定立法所要實現的目標,自覺地按此目標設計立法方略,確定調整的對象與方法,做出有關政策的決策,選擇最優的立法方略與技術。”[1]以反壟斷法為例,其立法目的具有多元性、地域性和時代性的特征。

(一)多元性

各國反壟斷法的立法目的并不是一元的,而是多元的,主要有促進自由的、公平的競爭、提高經濟效率、保護消費者利益等目標。如:日本《獨占禁止法》第一條規定該法的目標是:“……,促進公平的、自由的競爭,發揮事業人的創造性,繁榮經濟,提高工資及國民實際收入水平,以確保一般消費者的利益并促進國民經濟民主、健康地發展。”[2]澳大利亞《貿易行為法》第二條規定:“本法的目的是通過促進競爭和公平交易以及保護消費者,提高澳大利亞的福利。”[3]歐共體競爭法也是多元目的,這不僅可以從歐共體競爭法的條文得出這一結論,歐共體委員會在其關于歐共體競爭政策的第九個報告中,也明確闡述了歐共體競爭政策的多元化目的--不僅承擔著建立共同體大市場的重大任務,而且還得維護這個大市場的有效競爭。[4]

(二)地域性

壟斷行為是自由競爭的市場經濟長期發展的必然結果。由于認識到了它的危害性,西方國家相繼制定了反壟斷法規制各種壟斷行為,雖然規制的是同一種行為,但立法目的卻因國別的不同而不盡相同。

二戰后,日本雖然于1947年仿照美國的反托拉斯法制定了反壟斷法,其不可避免地帶有美國的痕跡,但日本的反壟斷法在立法目的方面卻有自己的特色。當時美國的反壟斷法在哈佛學派的“結構——行為——績效”理論的影響下,以維護競爭機制作為反壟斷法的核心目標;而日本的反壟斷法卻為了防止經濟的再次高度集中,是以促進經濟民主化,維持企業自由和公平競爭為目標。

(三)時代性

反壟斷法雖然規范同一行為,但就是同一國家在不同歷史時期,由于客觀條件不同,其立法目的也不盡相同。以美國為例,美國是制定反壟斷法的鼻祖,從1890年的《謝爾曼法》到《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》等,形成了完整的反托拉斯法體系,對世界各國的反壟斷法的制定產生了深遠的影響。但美國反壟斷法的宗旨和目標卻隨著國際國內的政治、經濟和社會條件的變化呈現出時代特征。

美國反壟斷法目標的變化大致可以分為四個階段:(1)l9世紀末至2O世紀3O年代,在這一時期反壟斷法所追求的目標主要是保護競爭者的平等地位和經濟自由,以圖鞏固其民主政治的經濟基礎。(2)20世紀40年代至60年代,美國反壟斷法主要受哈佛學派的影響,哈佛學派認為,市場結構決定市場行為,市場行為產生市場績效,分散的市場結構比壟斷或過于集中的市場結構具有更高的效率。受這一理論的影響,反壟斷法試圖提高完善市場結構來達到遏制壟斷、保護競爭的目的。此時的反壟斷法以維護競爭機制作為其核心價值。[5](3)從20世紀70年代起,美國芝加哥學派作為競爭政策和競爭法理論中的一股強大的力量登上了歷史舞臺,經濟效益轉而成為美國反壟斷法的首要目標。該學派的主要觀點是:反托拉斯法的首要目標在于促進經濟效益,應以此評價企業行為。他們認為,市場競爭本來就是沒有硝煙的“戰爭”,關鍵不在于某種行為是否損害競爭者或排斥競爭對手,而在于它是否促進社會的經濟效益。受其影響,美國聯邦司法部于1982年、1984年、1992年對合并指南作了三次修改。[6](4)近年來,隨著經濟全球化所帶來的國際競爭的加劇,保護創新成了美國反托拉斯法新的追求。

二、 反壟斷法立法目的確立的依據—理論分析

為什么反壟斷法的立法目的是多元的,為什么不同國家調整相同的行為卻有不同的立法目的,為什么同一國家在不同時期的立法目的也不相同?馬克思主義哲學的內因外因理論可以指導我們解釋反壟斷法具有多元性、地域性和時代性的原因。

馬克思主義哲學認為:事物的發展、變化是由內因和外因共同決定的。內因是指事物自身所包含的諸要素的對立統一,內因是事物發展的根據與源泉,決定事物的本質和發展的基本趨向。外因是事物發展的外部條件,外因通過內因起作用,它對事物的發展起著加速或延緩的作用。反壟斷法的法價值是決定立法目的的內因,法價值的多元性決定了立法目的的多元性。反壟斷法存在和發展的外部條件是外因,這個外部條件是指不同國家的政治、經濟和社會條件等因素。由于外因——客觀條件的不同,使得內因——法價值的呈現也就不同,這不僅使得反壟斷法立法目的呈現地域性特點,而且在同一國家的不同時期呈現時代性特征。

(一)反壟斷法立法目的確立的內因

法價值是指“在人(主體)與法(客體)的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性。”[7]“在法律史的各個經典時期,無論在古代和近代世界里,對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用,都曾是法學家的主要活動。”[8]研究法價值是為了確立立法目的及指導法的制定。立法的過程是立法者將一定社會的價值觀在成文法上反映出來,具體的法律規范是在這種價值觀的指導下制定的。法價值是抽象的,法的目的必須要體現法的價值,反壟斷法的立法目的應該是抽象的法價值的具體的體現。所以說,法價值的內容決定了立法目的內容,作為內因的法價值的多元性決定了立法目的的多元性。

反壟斷法是經濟法的子系統,經濟法的自由、公平、效益和秩序價值在反壟斷法中,有著獨特的內涵。[9]

(二)反壟斷法立法目的確立的外因

反壟斷法存在和發展的外部條件,包括政治、經濟和社會條件等因素影響了法價值在不同國家及不同歷史時期的反壟斷法立法目的中的呈現。這使得反壟斷法立法目的呈現地域性特點,而且在同一國家在不同時期呈現時代性特征。

二戰前,日本的經濟力量集中在大財團手中,卡特爾組織由于政府扶持而獲得了巨大的社會影響力,日本政府也正是利用了卡特爾的這種影響力發動和維持戰爭的。二戰后,日本是在以美國為首的聯合國占領軍的強制下,仿照美國反托拉斯法制定的反壟斷法,美國之所以要日本制定該法是要斷除其再次發動戰爭的經濟基礎。當時的美國反壟斷法是在哈佛學派的影響下,以維護競爭機制作為反壟斷法的核心目標。但日本的反壟斷法卻不能完全照搬美國的經驗,為防止日本經濟的再次高度集中,日本的反壟斷法是以促進經濟民主化,維持企業自由和公平競爭為目標。

l9世紀末至2O世紀3O年代,,壟斷組織超強的經濟實力嚴重損害了廣大消費者和中小企業的利益,使社會矛盾激化,而且壟斷組織還插手政治,威脅到民主政府的穩定。為了維持自由競爭的經濟秩序,為了穩固民主政府的基礎,穩定社會,美國政府在這一時期反壟斷法所追求的目標就是保護競爭者的平等地位和經濟自由,以圖鞏固其民主政治的經濟基礎。[10]隨著美國國際國內政治、經濟及社會條件的變化,美國反壟斷法的目標幾經改變。從提高完善市場結構來達到遏制壟斷、保護競爭到促進經濟效益作為首要目標,再到保護創新。進入20世紀90年代后,經濟全球化帶來國家間競爭的加劇,美國為了保證其國際競爭力,對國內的某些壟斷現象采取了寬容的態度。1996年,世界航空業排名第一的波音公司以140億美元收購了排名第三的麥道公司,合并后的新波音公司在世界民用機市場份額占75%。1998年,美國埃克森石油公司以722億美元兼并美孚石油公司,新公司成為世界上最大的石油公司。企業間的強強聯合,增強了企業間在研究、技術、人才與市場等方面的互補性,提高了創新能力,降低了成本,增強了企業的競爭力。“在全球化背景和新經濟條件下,技術創新對經濟增長和提高產業國際競爭力的作用日益突出,保護創新成了美國反托拉斯法新的追求”。[11]

三、 我國反壟斷法立法目的確立的本土資源—實證分析

我國反壟斷法立法目的的選擇,首先必須與反壟斷法的價值取向相符,同時必須契合國情,滿足當代中國對現存的壟斷行為規制的需求。我國反壟斷法存在和發展的土壤使其立法目的應具有本土特色。

(一)我國反壟斷法制定的時代背景

1. 計劃經濟轉化而來的市場經濟

我國當前處于由計劃經濟向市場經濟過渡的階段。改革開放前,我國實行的是中央集權式的經濟,不存在市場,企業之間也沒有競爭。改革開放以后,市場和競爭因素逐步壯大。我國市場經濟轉化的過程中,存在著市場不成熟和市場機制不完善等問題。同時,某些行業或領域的市場因素逐步提高,也出現了價格同盟等經濟壟斷形式。

2. 公有制基礎上的市場經濟

西方國家的反壟斷法是在私有制的市場經濟之下運行的,其規制對象主要是私人壟斷,我國是以公有制為主體,多種經濟成分并存的所有制結構,市場化改革雖然打破了國有經濟一統天下的局面,但國有經濟還占有很大份額,控制著國民經濟的命脈部門和關鍵產業。公有經濟引起的壟斷,特別是公用企業的壟斷將會長期存在。

3. 行政管理體制改革不到位的市場經濟

我國的經濟體制改革優先于政治體制改革,經濟體制改革已經取得輝煌成就,但政治體制改革舉步維艱,行政管理體制已不適應市場經濟的飛速發展。在以經濟發展指標作為考核官員政績主要標準的政策驅動下,各級政府加強了直接干預本地方、本部門和本行業經濟發展,各級政府以發展經濟或管理經濟為名對市場主體的經營活動和整個社會經濟運行活動進行的干預,形成了各級政府行政權力控制下的行業壟斷、地區壟斷和部門壟斷。[12]

4. 融入經濟全球化的市場經濟

“經濟全球化是由發達國家發動和主導的,發展中國家則是被動卷入者,發達國家在經濟全球化中所得收益大于發展中國家”。[13]我國加入WTO以后,與世界經濟全面接軌,經濟全球化給我國企業帶來了機遇,但也面臨著前所未有的國際競爭壓力。隨著跨國公司大量地進入我國,由于在資金和技術方面較我國企業具有很大的優勢,很容易在我國市場上取得支配地位,甚至壟斷地位。

(二)現階段我國存在的壟斷現象

社會轉型時期,一方面,計劃經濟時期遺留的思想、做法在市場經濟建設的某些環節、領域還尚有殘存,甚至得到加強。另一方面,統一開放的市場已初步形成,市場機制也已發揮作用。在這樣的條件下,現階段我國存在四類壟斷:行政壟斷、公用企業濫用優勢地位、跨國公司壟斷和一般經濟壟斷。

1. 行政壟斷

在社會主義市場經濟體制建立過程中,盡管政府放棄了對經濟生活的全面干預代之以市場機制來配置資源,但由于行政管理體制改革的滯后,政府職能未根本轉變,政企不分的現象仍舊存在,地方政府和部門為了各自的經濟利益濫用行政權力,排除、限制或妨礙企業之間的合法競爭,限制或阻止資本、勞動力、資源、服務等生產要素自由的流動,形成了新的行政性壟斷。

2. 公用企業濫用優勢地位

所謂公用企業,是指郵政、電信、供電、供水、供氣、供熱和公共交通等為公眾提供產品、服務的企業。這些特殊行業和領域存在著一定程度的壟斷,象電力、電信、管道煤氣、自來水等是由于行業特點形成的自然壟斷;象能源領域、金融領域、郵政等領域是由于行業或產業的重要性而依據法律、法規或政策形成的壟斷。我國的公用企業濫用優勢地位的行為確是司空見慣。手機漫游的成本趨近于零,但漫游費卻奇高不降;煤氣公司安裝天然氣管道時捆綁搭售指定燃氣具,用戶自行選購的名牌燃氣具只能成為廢品,……。

3. 跨國公司壟斷

經濟全球化的背景和對外開放的國策使跨國公司在我國的投資活動日益頻繁,加入世貿組織后,我國對外資的市場開放程度進一步提高了。外資帶來了資金、技術和管理經驗,促進了國民經濟發展;同時,一些跨國公司在某些行業和領域的市場份額增長過快,已經形成了壟斷。2004年5月,中國國家工商總局公平交易局反壟斷處披露的《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》調查報告指出:“與國內企業相比,跨國公司在其投資的行業的市場競爭中具有明顯的優勢地位,有的甚至處于絕對壟斷地位,比如微軟操作系統軟件產品、利樂軟包裝產品的市場占有率高達95%,柯達公司控制50%以上的膠卷市場。”跨國公司的壟斷對我國的民族產業造成了沖擊,使我國相關行業處于市場份額減少以至倒閉的危險,同時,跨國公司對某些行業的控制,嚴重影響了國家經濟的安全。

4. 一般的經濟壟斷

改革開放以來,由于市場主體的培育,市場競爭機制的完善,一大批具有自主經營權的企業發展起來,它們在平等的基礎上,展開激烈的競爭,如同早期自由競爭的資本主義自發的產生壟斷一樣,一般經濟意義上的市場壟斷在我國個別地區、個別行業領域內也出現了。其表現形式多種多樣,如:經營者聯合限制價格、限制產量、劃分市場等。

四、 我國《反壟斷法》的立法目的條款評析

《中華人民共和國反壟斷法》第一條規定了立法目的:“ 為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,制定本法。”

一部制訂良好的反壟斷法其立法目的應體現法價值的規定性,同時又必須滿足本土化的需求。“保護市場公平競爭”體現了自由價值;“維護消費者利益和社會公共利益”則體現了公平的價值;“提高經濟運行效率,促進社會主義市場經濟健康發展”體現了效益價值;它們結合在一起則體現了追求市場競爭機制良好運行的秩序價值。可見,我國反壟斷法立法目的條款完全體現了自由、公平、效益和秩序的法價值目標。

這種面面俱到的規定是否也滿足了本土化的需求呢?我國反壟斷法沒有象其他國家如美國只有單一的立法目標,也沒有象有學者指出的那樣,刪除其中的“提高經濟運行效率”的目標,只把自由、公平看作是我國反壟斷法追求的基本價值目標。[14]而是把自由、公平、效益和秩序的法價值全部體現在它的立法目的之中,這是與我國反壟斷法依托的本土資源相適應的。

現階段我國反壟斷法的歷史任務是反行政壟斷、公用企業濫用優勢地位、跨國公司的壟斷和一般的經濟壟斷。這些壟斷行為以不同的形式、在不同程度上造成了對自由、公平、效益和秩序法價值的破壞。對這些壟斷行為的規制就能全面的維護自由、公平、效益和秩序的法價值,就能實現我國反壟斷法的立法目的。也許在我們打下一個好的基礎后,也會隨著外因的變化象某些發達國家那樣在反壟斷法中專注某個或某幾個法價值。

五、 我國反壟斷法立法目的應反映本土需求—現階段的歷史任務

自由、公平、效益和秩序法價值決定了反壟斷法立法目的質的規定性,反壟斷法存在和發展的本土資源決定了自由、公平、效益和秩序法價值在我國反壟斷法立法目的中具體的呈現,使我國反壟斷法立法目的呈現出我國的本土特色。立法目的是抽象的,但蘊涵在抽象語言背后的由本土資源所決定的現階段的反壟斷法的現實目的—歷史任務—是具體的。

行政壟斷、公用企業濫用優勢地位、跨國公司的壟斷和一般的經濟壟斷以不同的方式、在不同層面及不同程度上對反壟斷法的自由、公平、效益和秩序法價值造成破壞,規制這四類壟斷行為是維護反壟斷法法價值的體現,是當代中國反壟斷法的歷史使命,是我國反壟斷法立法目的的本土要求。

1. 行政壟斷的規制

“處于轉型期中國,政府與市場的邊界模糊,使得現實中濫用行政權力參與或限制競爭的行為時有發生”,[15]濫用行政權力,人為地限制了商品、人員、服務和資金的流動,破壞了自由的價值;筑起行業壁壘,侵蝕了效率價值;實施差別待遇,背離了公平價值;行政權力的濫用,使正常的社會主義市場秩序的建立還很遙遠。

對于行政壟斷的規制,我國反壟斷法中共有七條,總則中有一條,第五章有五條列舉了行政壟斷的表現,法律責任中有一條。總結反壟斷法所構建的反行政壟斷制度有三點:第一,明確了要反行政壟斷;第二,明確了要反哪些行政壟斷;第三,明確了行政壟斷由行政機關自己反,反壟斷執法機構有建議權。

這種制度設計把行政主體與經營者區別對待,導致行政主體與一般的經營者承擔的義務和法律責任不同,實際上是放縱行政壟斷。[16]行政壟斷由上級機關處理,反壟斷執法機構只有建議權,實際上使行政壟斷游離于反壟斷法之外。表面上反行政壟斷,又列舉了當前的行政壟斷的種種表現,但現實的制度設計卻不能實現對行政壟斷的規制,自由、公平、效率和秩序的法價值也就不能真正的實現。

2. 公用企業濫用優勢地位的規制

對于廣大老百姓來講,現實生活中最民怨沸騰的壟斷行為莫過于公用企業濫用優勢地位行為,它剝奪了消費者的自由選擇權與公平交易權,弱化資源配置的效率,破壞市場秩序的形成。《反壟斷法》第七條和第十七條構建了反公用企業濫用優勢地位的制度。因為關系到國民經濟命脈和國家安全等問題,我國反壟斷法并不反公用企業本身的壟斷。但公用企業侵犯消費者利益的壟斷行為不能豁免反壟斷法的規制。反壟斷法第十七條列舉的濫用市場支配地位的行為同樣適用于反公用企業的壟斷。

在反壟斷法出臺之前,解決公用企業濫用優勢地位問題,有兩種方法:一是通過引入競爭機制的體制改革。科技的發展使公用企業的部分自然壟斷性質正在逐步消失,通過引入競爭,可以從內部斷除公用企業濫用優勢地位的根源,優化資源配置,降低消費價格,增進消費者福利,促進自由、公平、充滿活力的市場機制的形成。二是行業監管法等法律、法規的規制,象《電力法》、《電信法》《、鐵路法》、《郵政法》等。反壟斷法的制度設計使其有了第三種規制路徑。引入競爭機制在中國當下的條件下,非一蹴而就;由于部門利益作祟,行業監管又舉步維艱;反壟斷法的直接規制可起到立竿見影的效果。

3. 跨國公司壟斷的規制(以濫用知識產權為例)

隨著我國對外開放程度的加深,眾多跨國公司憑借其資本、品牌以及技術優勢在多個領域已經取得市場上的支配地位,并形成壟斷。目前跨國公司的壟斷具體表現為濫用知識產權進行壟斷、跨國公司的企業并購、、跨國公司協議聯合限制競爭等方式。

我國反壟斷法第五十五條確立了對濫用知識產權進行反壟斷法規制的基本原則。既規定了正當地行使知識產權不受反壟斷法規制,有規定濫用知識產權的排除、限制競爭行為受反壟斷法規制。

4. 一般經濟壟斷的規制

我國的市場經濟已初具規模,與市場經濟相伴隨的經濟壟斷在我國也已出現。我國反壟斷法明確制止三種經濟性壟斷(壟斷協議、濫用市場支配地位和經濟者集中),并借鑒國際先進立法經驗引進了經營者承諾制度、寬恕制度、經營者集中的強制事先申報制度等。但其設計的雙層多機構的執法體制是對現存體制的一種遷就,未來其執法的效率令人擔憂。

反壟斷法所設計的法律責任制度過輕,對壟斷行為的罰款以50萬為上限,刑事責任幾乎沒有提及,對實施壟斷行為的責任主體也沒有追究責任。責任追究制度是反壟斷法制度設計的重要組成部分,如果責任追究過輕,那前面為實現自由、公平、效率和秩序價值而設計或借鑒的具體制度的實施就打了折扣,其立法目的也很難實現。

參考文獻:

[1]郭道暉.當代中國立法(上冊)[M].北京:民主法制出版社,1998.

[2]王長河,周永勝,劉風景.日本禁止壟斷法[M].北京:法律出版社,1998.

[3]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京:法律出版社,2001.

[4]王曉曄.多元化目的—歐共體競爭法目的和任務評述[J].國際貿易,2001,(9).

[5]趙萬一,魏靜.論我國反壟斷法的價值目標界定及制度架構[J].社會科學研究,2006,(1).

[6]朱宏文,王健.現代反壟斷法的發展趨勢[J].廣西政法管理干部學院學報,2001,(4).

[7]張文顯.法哲學范疇研究[M].北京:中國政法大學出版社,2001.

[8][美]龐德.通過法律的社會控制—法律的任務[M].北京:商務印書館,1984.

[9]史際春,鄧峰.經濟法總論[M].北京:法律出版社,1998.

[10]趙萬一,魏靜.論我國反壟斷法的價值目標界定及制度架構[J].社會科學研究,2006,(1).

[11]劉兵勇.試論美國反托拉斯法價值目標的變化[J].南京師大學報(社會科學版),2003,(1).

[12]秦國榮.我國反壟斷立法的制度功能與歷史任務[J].南京社會科學,2006,(9).

[13]王全興.經濟法基礎理論專題研究[M].北京:中國檢查出版社,2002.

[14]鄭鵬程.歐美反壟斷法價值觀探討[J].法商研究,2007,(1).

[15]蔣悟真.經濟全球化背景下的中國反壟斷法—域外經驗與現實國情[J].國際貿易,2007,(9).

[16]史際春.反壟斷法與社會主義市場經濟[J].法學家,2008,(1).

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