《固定資產貸款管理暫行辦法》規則解析

2009年5月19日，中國銀監會頒布了《固定資產貸款管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，以立法的形式將國內外商業銀行固定資產貸款風險管理實踐中的良好做法逐步納入法制化，是一項銀行業貸款監管的長期制度安排。本文首先在比較《辦法》與《貸款通則》的基礎上，分析《辦法》在哪些方面完善了《貸款通則》和《辦法》的最大亮點;其次，結合《辦法》的相關規定，提出《辦法》尚待明確的問題和今后監管部門可能遇到的挑戰，最后為金融機構正確執行《辦法》提出具體建議。

《貸款通則》得到完善

《辦法》吸收了國內外商業銀行在固定資產貸款業務風險管理實踐中的良好做法，在內容上較《貸款通則》至少在以下六大方面做了較大的改進和完善，具體而言:

擴大了固定資產貸款業務的適用主體范圍

與《貸款通則》第二條規定的貸款人為“在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構”相比，《辦法》第二條將貸款人的范圍擴大到“中華人民共和國境內經國務院銀行業監督管理機構批準設立的金融機構”。即只要在中國境內從事固定資產貸款業務，無論是國有商業銀行，還是股份制商業銀行、城市商業銀行等，甚至外國銀行在華分支機構，只要有權開展固定資產貸款業務，均應接受《辦法》的約束。

在1996年中國人民銀行制訂《貸款通則》時，尚沒有外資金融機構進入中國境內。《辦法》將固定資產貸款的適用主體范圍擴大到包括外資金融機構，充分考慮了我國金融業對外開放的事實，適應了新的形勢變化。

增加了固定資產貸款合同中的保證條款

與《貸款通則》中有關借款人義務的規定相比，《辦法》第十九條不但進一步補充和細化借款人的義務，而且特別強調了借款人的承諾義務，也就是通常所說的固定資產貸款合同保證條款，即“貸款人應要求借款人在合同中對與貸款相關的重要內容作出承諾”，而且承諾內容應包括貸款項目及其借款事項符合法律法規的要求;及時向貸款人提供完整、真實、有效的材料;配合貸款人對貸款的相關檢查;發生影響其償債能力的重大不利事項及時通知貸款人;進行合并、分立、股權轉讓、對外投資、實質性增加債務融資等重大事項前征得貸款人同意等。

保證條款是各國合同法中的一項重要調整對象，根據我國合同法的相關規定，借款人如果違反了保證條款，貸款人可以推定借款人構成實質性違約，在此情形下，貸款人可以采取加收罰息、停止發放貸款、立即或限期提前收回已發放的貸款甚至解除合同等救濟措施。

事實上，在實踐中使用的固定資產貸款合同一般也訂有保證條款。例如，一般外匯固定資產貸款合同保證條款往往這樣規定:(1)借方保證向貸方提交的所有材料或文件都是合法、真實、有效的。(2)借方保證本合同項下的貸款專款專用，不挪作它用。(3)借方保證按時向貸方提交使用貸款的有關材料(包括技改項目或工程建設進度的材料、設備進口或購置方面的材料、設備投入運行或工程完工后企業的財務狀況和經營情況資料等等)，接受貸方的監督和檢查。(4)借方由于變更、改制、承包或經主管部門批準實行關、停、并、轉時，借方保證最遲于上述事件發生之前一個月以前通知貸方，并立即清償與貸方之間的所有債務。經貸方同意，借方可將債務轉移給接收單位或新設單位(在債務轉移的過程中，借方應向貸方出示并送交其主管部門或發包方的發文或有關文件)，但接收債務的單位必須與貸方重新簽訂貸款合同，合同簽字以前，貸方隨時有向借方或借方接收人追償債務的權利。

上述保證條款從表面看似乎比較全面、具體，但與《辦法》的規定相比，在很多方面還是沒有涉及。例如，貸款項目與其借款事項符合法律法規的要求以及實質性增加債務融資等重大

事項，而且《辦法》使用的語言更為精練、簡潔，體現出了高度的立法技術。

特別規定了貸款人受托支付

在貸款合同履行方面，與《貸款通則》規定的“借款人自主支付”單一方式相比，《辦法》在強調風險控制理念的基礎上，對“單筆金額超過項目總投資5%或超過500萬元人民幣的貸款資金”特別規定了受托支付方式，即“貸款人受托支付是指貸款人根據借款人的提款申請和支付委托，將貸款資金直接支付給符合合同約定用途的借款人交易對象。”并規定了相應的操作規則。

“貸款人受托支付”是《辦法》的最大特色，是在新的信貸形式下采取的一項金融創新，是對《貸款規則》中規定的貸款發放形式的完善與補充，有利于減少固定資產貸款被挪用的風險，有利地堵塞了信貸管理環節的漏洞。

完善了借款人的提款條件

與《貸款通則》相比，《辦法》對借款人的提款條件做出了更詳盡的規定。例如，《辦法》第二十一條規定“貸款人在發放貸款前應確認借款人滿足合同約定的提款條件”;第二十五條規定“采用貸款人受托支付的，貸款人應在貸款資金發放及支付前審核借款人相關交易資料是否符合約定條件”;第二十七條規定“固定資產貸款發放和支付過程中，貸款人應確認與擬發放貸款同比例的項目資本金足額到位”。

借款人滿足或實現提款條件是貸款人履行放款義務的前提，根據我國合同法的相關規定，若貸款人在進行貸款發放與支付審核過程中發現借款人不符合上述提款條件，可視為借款人構成預期違約。在此情形下，貸款人有權按照合同法規定或合同約定，行使不安抗辯權。例如，拒絕支付相應的貸款，甚至采取解除合同等救濟措施。

擴展了貸款人貸款的評估范圍

與《貸款通則》規定的對借款人資信狀況的評估相比，即“應當根據借款人的領導者素質、經濟實力、資金結構、履約情況、經營效益和發展前景等因素，評定借款人的信用等級。評級可由貸款人獨立進行，內部掌握，也可由有權部門批準的評估機構進行。”《辦法》不但強調對借款人自身資信的評估，還將評估范圍擴展到了對項目本身的評估，即第十二條規定“貸款人應落實具體的責任部門和崗位，對固定資產貸款進行全面的風險評價，并形成風險評價報告”。

相比《貸款通則》，《辦法》對今后提升金融機構風險管理水平，促進金融機構科學、合理地配置信貸資源，保障貸款資金的安全，防范未來銀行體系的系統性風險更具有重要的現實意義。

細化了貸款人貸后審查制度

在貸后監管方面，《貸款通則》在第三十一條規定了貸后審查制度，即“貸款發放后，貸款人應當對借款人執行借款合同情況及借款人的經營情況進行追蹤調查和檢查。”與《貸款通則》相比，《辦法》針對《貸款通則》在貸后監管的不足做出了補充規定，明確提出了貸款人應建立貸款質量監控制度和貸款風險預警體系。《辦法》特別要求貸款人應定期對借款人和項目發起人的履約情況及信用狀況、項目的建設和運營情況、宏觀經濟變化和市場波動情況、貸款擔保的變動情況等內容進行檢查與分析，建立貸款質量監控制度和貸款風險預警體系。 要求貸款人建立完善的貸款質量監控制度和貸款風險預警體系，體現了《辦法》充分考慮了固定資產貸款符合項目貸款的一般特征，是提升金融機構風險控制能力的一大進步。尤其目前國內經濟受國際金融危機沖擊背景下，《辦法》的相關規定有助于金融機構科學、合理地配置信貸資源，為拉動內需的投資項目保駕護航。

最大亮點

與《貸款通則》第三條規定的“效益性、安全性和流動性原則”和第四條規定 “借款人與貸款人的借貸活動應當遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則”的信貸原則相比，《辦法》第四條在總結各國商業銀行穩健經營的成功經驗基礎上，大膽吸收了《巴塞爾協議II》的立法宗旨，明確而簡明地規定了兩項新的基本信貸原則，即“依法合規、審慎經營”原則。更令人驚喜的是，“依法合規、審慎經營”原則始終貫穿于《辦法》的全文，在一定程度上實現了以往立法所沒有達到的高度。具體而言:

《辦法》明確了貸款人對固定資產貸款實行全程監管的具體要求。《辦法》明確規定貸款人內部應將貸款過程中各個環節，即受理與調查、風險評價與審批、合同簽訂、發放與支付、貸后管理等進行分解，按照有效制衡的原則，將各個環節職責落實到具體的部門和崗位，并建立明確的問責機制。

《辦法》特別強調貸款人對固定資產貸款合同或協議的有效管理，《辦法》要求貸款人在合同或協議中應對控制貸款風險有重要作用的內容與借款人進行充分協商后做出具體約定。例如，《辦法》第二十條規定:“貸款人應在合同中與借款人約定，借款人出現未按約定用途使用貸款、未按約定方式支用貸款資金、未遵守承諾事項、申貸文件信息失真、突破約定的財務指標約束等情形時借款人應承擔的違約責任和貸款人可采取的措施。”

《辦法》要求貸款人完善貸后風險控制和預警機制，著重強調動態監測的特色。為了克服金融機構普遍存在因不合理績效考核導向所造成的“重貸前、輕貸后”的現象，《辦法》第二十九條規定:“貸款人應定期對借款人和項目發起人的履約情況及信用狀況、項目的建設和運營情況、宏觀經濟變化和市場波動情況、貸款擔保的變動情況等內容進行檢查與分析，建立貸款質量監控制度和貸款風險預警體系。出現可能影響貸款安全的不利情形時，貸款人應對貸款風險進行重新評價并及時與借款人協商補充相應放貸條件和管理措施。”

總之，“依法合規、審慎經營”原則是《辦法》的最大亮點，是對近些年我國金融資產顯著增長、信貸資產規模迅速擴大狀況的有力回應，這對保障貸款資金的安全，有效防范信用風險具有終極價值。

尚待明確的問題

總體而言，雖然《辦法》較《貸款通則》做了大量的補充與改進，有利于保障商業銀行信貸資金的有效供給，加大金融對經濟增長的支持力度，但《辦法》在對一些問題的規定上仍然不很明確，而且，在復雜多變的信貸市場中，銀行業監管部門今后有可能面臨更復雜的監管挑戰。

《辦法》的適用對象尚存疑問

《辦法》雖然明確規定適用于所有的固定資產貸款業務，但《辦法》第二條并沒有規定貸款資金的具體來源，也就是說，《辦法》的適用對象雖然是固定資產貸款，但是否完全屬于《貸款通則》中規定的自營貸款尚存在疑問。而且，如果固定資產貸款可以采取委托貸款、特定貸款甚至信托貸款的形式，則信托機構發放的信托貸款是否也應遵守《辦法》。因此，需要進一步明確固定資產貸款可否采取除自營貸款以外的委托貸款、信托貸款或特定貸款形式。

此外，根據《辦法》第四十條的規定，《辦法》同樣適用于房地產開發貸款，但《辦法》沒有明確界定出房地產開發貸款究竟采取廣義概念，還是采取狹義概念，即是指商業性房地產開發貸款，還是包括了諸如一些非商業性的廉租房、圖書館、藝術館、博物館等由政府出資或支持的公共產品或者公益設施的開發與建設。

《貸款通則》關于借款人權利的規定能否并入《辦法》并不明確

在借款人與貸款人的權利與義務方面，《辦法》出于“規范金融業固定資產貸款業務經營行為，加強固定資產貸款審慎經營管理”立法目的的考慮，主要規定了貸款人的義務，而在借款人權利方面幾乎沒有做出任何規定。 相比《辦法》，《貸款通則》的第四章、第五章對借款人資格、借款人的權利與義務以及貸款人的權利做出詳盡的規定。因此，今后如果固定資產貸款合同對借款人的權利沒有做出約定，此等情形下，能否適用《貸款通則》的相關規定，也需要有關部門對此做出明確的反應。

“分級蠕變”可能是銀行監督管理機構今后需要密切監管的重點

《辦法》規定的復雜信貸環節在一定程度上增加了金融機構的業務成本，為簡化貸款審批手續、減少信貸成本，借款人與貸款人在今后固定資產貸款實踐中可能出現同謀行為，即有可能采取“分級蠕變”的手段，通過將項目分割成小項目或分批進行項目申報的方式，規避“受托支付”的強制性規定。具體而言，將單筆金額超過項目總投資5%的貸款資金分解為兩筆貸款資金，或2%和3%;或1%和4%。也可以將一個超過500萬元人民幣貸款資金的完整項目分解成小于500萬元人民幣貸款資金的兩個或多個項目。因此，“分級蠕變”可能是銀行監督管理機構今后密切關注的規避行為。如果對“分級蠕變”不能實施有效的監管，則《辦法》就很難實現預期效果。

《辦法》與《貸款通則》在適用上需要進一步協調

《貸款通則》是由人民銀行制訂的，而《辦法》是由銀監會制訂的，從法律性質而言，二者都屬于部門規章。因此，在具體實施過程中，難免存在規章的適用效力問題。例如，《辦法》第八條規定:“銀行業監督管理機構依照本《辦法》對貸款人固定資產貸款業務實施監督管理。”表明固定資產貸款合同今后應接受銀行業監督管理機構的審查。而《貸款通則》第十一條規定:“自營貸款期限最長一般不得超過10年，超過10年應當報中國人民銀行備案。”這里有可能出現這樣的情況:一個固定資產貸款合同如果既符合《辦法》規定的條件，又符合《貸款通則》規定的超過10年的自營貸款，此等情形下，貸款人究竟是去中國人民銀行備案，還是去銀行業監督管理機構備案，甚至需要到這兩個部門辦理備案。此外，如果銀行業監督管理機構與人民銀行對上述固定資產貸款合同的處理意見不一致時，究竟如何解決它們的意見沖突等，這些問題尚需銀行業監督管理機構與人民銀行進一步協商解決。

金融機構應做的工作

根據《辦法》第四十三條，“本辦法自發布之日起六個月后施行”。因此，金融機構當務之急是要嚴格遵守《辦法》的具體規定，積極配合金融監管機構的監管要求，從防范銀行業系統風險的高度出發，在固定資產貸款業務方面注意做好以下三個方面的具體工作:

重新修訂固定資產貸款合同

為配合國家宏觀調空政策的實際需要，保障信貸資金流向實體經濟和國計民生的重要項目中，金融機構在今后簽訂固定資產貸款合同時應遵守《辦法》的具體規定，尤其應將《辦法》規定的承諾條款并入固定資產貸款合同中。否則，不但可能影響到貸款人的權利，而且還可能影響到固定資產貸款合同的自身效力，甚至還有可能遭受到銀行監督管理機構的行政制裁或經濟制裁等行政處罰。

建立固定資產貸款業務的操作流程

金融機構應遵守《辦法》對固定資產貸款業務操作流程的具體規定，熟悉并掌握固定資產貸款業務的操作流程，尤其是對有關信貸人員，應特別加強培養并提高他們在項目風險方面的評估知識與能力。

制訂固定資產貸款業務的風險控制操作規則

金融機構應遵守《辦法》對固定資產貸款業務風險控制操作的具體規定，組織有關人員研究并制訂出針對固定資產貸款業務的風險控制操作規則，盡早完善貸款質量監控制度和貸款風險預警體系，著重突出對固定資產貸款業務實行動態監測的特色。