莫要栽進糾纏不清的漩渦中

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)已于2008年9月18日正式頒布施行，《實施條例》重點針對《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)中比較原則的規定和社會上存在誤解的條款，作出具體的規定和必要的銜接。但是《實施條例》沒有解決的問題依然存在，這些問題有可能成為導致勞動關系破裂的導火索，為此，用工企業有，必要對一些條款進行深入細致的研究。

規章制度合法化的程序性問題

《勞動合同法》第四條第二款中明確規定“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定?！睂Υ?，一些解讀版本的書籍中存在兩種截然不同的觀點，一種觀點認為，用人單位的規章制度只要在職工大會或者職工代表大會上“通”就可以了，不必“過”，即只要將相關的規章制度提交職工大會或者職工代表大會討論，即使沒有以少數服從多數的方式通過，也可以作為用人單位管理勞動者的依據：而另一種觀點認為，必須是“通”且“過”。

對于這兩種完全不同的觀點，《實施條例》沒有做出任何解釋和回應，但是這個問題的確是極其敏感和重要的問題，因為一旦將用人單位的規章制度作為管理勞動者的依據，如果引發勞動爭議并被勞動者提起仲裁或者訴訟，那么用人單位的規章制度將受到勞動爭議仲裁委員會或者人民法院的合法性審查。筆者認為，持有第二種觀點的是比較正確的，理由有三，

第一，從第四條第二款的規定中制度，其結果是可想而知的。

第三，沒有通過的規章制度也很難向員工宣讀或者培訓的，員工有權拒絕在接受培訓后簽字確認，這樣就完全達不到《勞動合同法》第四條第可以看出，相關的規章制度必須由用人單位“與工會或者職工代表平等協商確定”，其中關鍵詞是“確定”，可以解釋為“明確規定”，作為雙方明確規定的規章制度，很難想象是可以“通”而不“過”。

第二，如果勞動爭議發生后勞動者提起仲裁或者訴訟，用人單位的規章制度必然受到合法性審查，如果用人單位提交的是通過民主程序討論，但卻是職工大會或者職工代表大會沒有“通過”并且沒有形成決議的規章四款規定的“用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”的要求了。

勞動關系確立的對象問題

《勞動合同法》第七條規定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！边@條規定的意義徹底否認了“事實勞動關系”，即只要發生用工關系，都是勞動關系，而非“事實勞動關系”。這其中最大的差別是勞動關系一旦形成，立即受到勞動法律法規的保護，而事實勞動關系一旦形成后一經發現則應當予以消滅，消滅途徑有二，其一是通過訂立書面的勞動合同加以確認形成勞動關系；其二則是事實勞動關系的雙方當事人或者其中的一方選擇終止事實勞動關系。

但是這種規定有可能將部分勞動關系擴大化，如退休人員被用人單位返聘后，是不是又建立了新的勞動關系呢?《勞動合同法》第四十四條第二項規定“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止”，《實施條例》第二十一條也規定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。所以一方面退休人員已經符合勞動關系終止的要求，另一方面被返聘后卻又建立了新的勞動關系，這似乎有點自相矛盾。

問題的癥結是，退休人員能否與用人單位建立勞動關系，如果能的話，是不是也符合其他的相關規定?例如，某高級工程師與某單位訂立了無固定期限勞動合同，達到法定退休年齡后又立即被同一單位返聘，那么這位高工是否與用人單位的勞動關系依然存續?再如，用人單位招用大學生作為實習生，有的每月還要支付勞動報酬，那么是不是按照第七條的規定發生“用工”就確立了“勞動關系”呢?因為一旦確認雙方之間存在勞動關系，學生實習期間發生的傷亡事故需要按照工傷處理，而用人單位無法為實習生繳納社會保險，這就需要用人單位按照工傷保險條例標準自行承擔賠付，這樣的風險是相當巨大的。因此，諸如退休返聘、學生實習是否形成勞動關系問題尚需相關部門作出新的解釋和規定。

勞動者無故不訂立勞動合同的終止問題

《實施條例》第五條規定“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬”。這一條在實際操作過程中其實是相當困難的，因為用人單位必須在與勞動者存在用工關系一個月內，以書面形式通知勞動者(用人單位必須舉證，即必須讓勞動者簽收)，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的(用人單位再次舉證，即必須是勞動者以書面形式拒絕用人單位)，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系(用人單位第三次舉證，即必須讓勞動者再次簽收)，但是只要勞動者在上述三個環節中的任何一環拒絕簽字的話，用人單位已經是舉證不能了，說明這一條的適用是很困難的，因此對于用人單位而言，應當盡量避免出現先用工后訂立勞動合同的現象。

固定期限勞動合同的訂立權限問題

《勞動合同法》第十四條第三款規定“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的”，“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同”。那么“連續訂立二次”后“續訂勞動合同的”，這里的“續訂”是指“連續訂立二次”中的第二次呢，還是指“連續訂立二次”后的第三次呢?對這一問題也有不同的版本和解釋，這是因為原來的表述不夠清晰所致，依然需要進一步的解釋才能做出明確判斷，尤其是要等待最高人民法院相關的司法解釋或者是地方性的仲裁和審判規則才能確定。

裁員時的人員留用問題

《勞動合同法》第四十一條規定“裁減人員時，應當優先留用下列人員，(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的：(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的；(三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的?！标P于這一條，《實施條例》沒有做出新的解釋。當前由于世界性的金融危機導致部分企業難以為繼，需要實施經濟性裁員，那么對于上述規定，需要厘清概念，第一，何謂“較長期限的固定期限勞動合同”?第二，上述三類人員的順序中有無先后之分?第三，當企業所剩下的人員基本都屬于上述三種人，但是企業依然需要裁員時，該如何著手實施?這也是用人單位不能貿然采取行動的關鍵所在。

勞務派遣“三性”的定義問題

《勞動合同法》第六十六條規定“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，《實施條例》對上述“三性”要求沒有做出任何新的解釋，很多勞務派遣公司暗自慶幸。但筆者認為，由于《實施條例》沒有做出新的解釋，反而問題更加嚴重，很有可能導致各種隱患更加突出。當某用工單位通過勞務派遣公司使用了某個崗位上的被派遣勞動者，在勞務派遣合同結束時，被派遣勞動者將用工單位和勞務派遣公司一并作為被申請人告上了仲裁庭，要求用工單位舉證自己是屬于符合“三性”要求的員工，這恐怕也不是一件很容易應付的事。尤其是部分用人單位為了方便，將核心員工也一并納入派遣的方式來處理，最終引發矛盾的很有可能是在勞動合同履行完畢之時，因此需要引起高度的警覺，因為我們現在實施派遣用工唯一合法的條件是符合上述”三性”的員工，而非企業的核心員工。

勞務派遣的同工同酬問題

《勞動合同法》第六十三條規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！睂τ谕ね甑囊幎ㄊ峭耆匾?，但是如何界定“同工同酬”，《實施條例》沒有作出任何新的解釋，這也是用人單位在執行《勞動合同法》時所遇到的困惑。筆者認為，“同酬”是基于“同工”的緣故，假如不“同工”，也就未必要“同酬”，因此通過設置不同的崗位來確定不同的報酬，是完全合法的。

部分條款的技術性缺陷問題

《實施條例》第四條規定“勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同?！备鶕@一規定，假如某用人單位有數家駐外分公司并已獲得營業執照，某分公司經理由于種種原因被用人單位解除了勞動合同，于是該分公司經理在離職前惡意地招用了30名員工留給用人單位，那么這種招工將是有效的，用人單位在解除這位分公司經理勞動合同的同時，是否還要妥善處理這30名員工的善后事宜，也是需要關注的問題。

《實施條例》第二十一條規定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！睂τ谶@一條款，《實施條例》最大的缺陷是沒有規定勞動合同是“應當”終止還是“可以”終止，因此，如果是“應當”終止，那么勞動者達到法定退休年齡，退休是法律規定的義務，假如是“可以”終止，那么退休是勞動者的權利，也就是說是否退休取決于勞動者本身，假如該勞動者達到了法定退休年齡，但是由于社會保險繳費年限不足15年，尚不能領取基本養老保險，勞動者不符合《勞動合同法》第四十四條第二項規定“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止”的條件，勞動者要求繼續履行勞動合同，用人單位將處在非常被動的地位。

《實施條例》的頒布實施對于用工企業遵守《勞動合同法》的相關規定起到了推動作用，尤其是部分條款的解釋和實際操作，具有一定的現實意義。筆者對上述法律條文中存在的疑惑進行分析和提示，希望用工企業在具體操作中能夠防微杜漸，以降低企業人力資源管理中的法律風險。