勞務(wù)派遣對人力運(yùn)用的新思維

按照國際慣例，勞務(wù)派遣的用工形式，企業(yè)可以根據(jù)自身需要，及時靈活的調(diào)整用人規(guī)模，有效的降低人力成本，企業(yè)還可以避免一些勞資糾紛、降低用工風(fēng)險，同時便于管理。然而在《勞動合同法》規(guī)范下，法律對此一用工形式多有限制，使得用工單位與派遣單位采用勞務(wù)派遣形式使用員工，在法律上風(fēng)險加大了。

勞務(wù)派遣牽涉到員工、勞務(wù)派遣單位、用工單位的三方法律關(guān)系，其與傳統(tǒng)勞務(wù)關(guān)系最大差異是雇用(招聘)與使用(用工)分離。員工與派遣單位之間簽訂勞動合同，形成勞動關(guān)系，但是勞務(wù)派遣單位是「招人而不用人」;派遣單位與實(shí)際用工單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，形成勞務(wù)派遣關(guān)系，但是用工單位是「用人不招人」。

按照國際慣例，勞務(wù)派遣的用工形式，企業(yè)可以根據(jù)自身需要，及時靈活的調(diào)整用人規(guī)模，有效的降低人力成本，而且用人企業(yè)與員工之間不再是勞務(wù)合同關(guān)系，企業(yè)可以避免一些勞資糾紛、降低用工風(fēng)險，同時便于管理。然而在《勞動合同法》規(guī)范下，法律對此一用工形式多有限制，使得用工單位與派遣單位采用勞務(wù)派遣形式使用員工，在法律上風(fēng)險加大了。

承擔(dān)用人單位的法律責(zé)任

派遣單位與員工至少簽2年的勞動合同，員工沒被派出時，派遣單位要按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)付酬。此乃對派遣單位在經(jīng)營管理上的一大挑戰(zhàn)。依《勞動合同法》第58條第2款規(guī)定:「勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。」

派遣單位作為與員工簽訂勞動合同的單位，《勞動合同法》規(guī)定其應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者所承擔(dān)的義務(wù)，其中最重要的義務(wù)是要與被派遣者簽訂2年以上的固定期限勞動合同，同時要負(fù)責(zé)為員工支付工資、繳納社會保險費(fèi)、管理檔案等人力資源管理作業(yè)，實(shí)際上用工單位將其一部分的人事管理活動外包給派遣單位，要求派遣單位實(shí)在的承擔(dān)起用人單位的法律責(zé)任，而勞動合同2年的規(guī)定，更加重了作為用人單位的派遣機(jī)構(gòu)之重責(zé)大任。

派遣協(xié)議不得損害員工利益

另外，如果員工被派遣期間無工作可派，派遣單位必須按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，按月支付員工工資。從員工的角度而言，這一規(guī)定保障了員工在無派遣期間的基本收入與生活水平;從企業(yè)角度而言，對員工待崗期間基本生活的保障將加重勞動成本的付出，進(jìn)而影響企業(yè)損益。另一方面也迫使派遣企業(yè)嚴(yán)格控制簽約的數(shù)量與質(zhì)量，強(qiáng)化派遣管理，增強(qiáng)員工在用工企業(yè)的工作考察，務(wù)求工作穩(wěn)定與長久，以縮短待崗期間，造成勞動成本的負(fù)擔(dān)。

新法第59條第1款規(guī)定:「勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)定。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。」雙方所簽的勞務(wù)派遣協(xié)議，本質(zhì)上是民事合同關(guān)系，但也不能違反《勞動合同法》的強(qiáng)制性規(guī)范。同條第2款規(guī)定:「用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。」

新法第60條規(guī)定:「勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不能克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。」

根據(jù)前述條款，詳細(xì)分析如下:

勞務(wù)派遣協(xié)議不得約定損害員工的內(nèi)容

用工單位應(yīng)該按照協(xié)議內(nèi)容，及時足額地將員工的工資、社會保險費(fèi)等費(fèi)用支付給派遣單位，以確保落實(shí)員工的利益。同時不得將連續(xù)用工期限分割而簽訂數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議，亦即勞務(wù)派遣協(xié)議不能出現(xiàn)損害員工利益的條款，否則會因違反法律強(qiáng)制性規(guī)范而無效。

勞務(wù)派遣單位對被派遣員工有告知義務(wù)

勞務(wù)派遣單位有義務(wù)告知員工有關(guān)派遣期限、工作崗位、工資、社會保險等，與員工有切身利益關(guān)系的事項(xiàng)。

員工工資的支付與禁止收取員工費(fèi)用

從《勞動合同法》前后條款來看，勞務(wù)派遣單位要負(fù)責(zé)支付員工工資，但如果發(fā)生有關(guān)工資的勞動爭議時，用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時勞務(wù)派遣單位與用工單位都不能收取員工的財(cái)物費(fèi)用，否則違反《勞動合同法》第9條的禁止條款。

同工同酬規(guī)定殺傷力大

跨地區(qū)派遣，要按用工地標(biāo)準(zhǔn)付酬;被派遣人員享有與正工員工「同工同酬」權(quán)。此為對用工單位在經(jīng)營管理上的一大殺傷力。

新法第61條規(guī)定:「勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。」所謂跨地區(qū)派遣勞動者，是指一個地區(qū)的勞務(wù)派遣公司將員工派往另一個地區(qū)的用工單位工作的一種勞務(wù)派遣形式。新法第61條的規(guī)定對用工單位來講，意味著原來的跨地區(qū)派遣的低成本優(yōu)勢不存在了，用工企業(yè)是否要繼續(xù)跨地區(qū)接收派遣員工，只能考慮勞動力供求因素，不能再考慮到低工資成本因素了。

另外，新法第63條規(guī)定:「被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。」同工同酬是指被派遣員工享有和用工單位同一類崗位員工相同的工資標(biāo)準(zhǔn)。這樣的規(guī)定與上述「跨地區(qū)派遣，要按用工地標(biāo)準(zhǔn)付酬」有異曲同工之效，用工企業(yè)今后想在勞務(wù)派遣這一用工模式上獲得低勞動成本優(yōu)勢是不復(fù)可得了。

由派遣單位與員工解除合同

《勞動合同法》這一「同工同酬」的規(guī)定，使得以前勞務(wù)派遣的降低人力成本之優(yōu)勢不復(fù)存在，對實(shí)際用工單位在經(jīng)營管理上的殺傷力頗大。

有關(guān)被派遣員工違紀(jì)時的辭退方式，按新法第65條規(guī)定:「被派遣勞動者有本法第39條和第44條第(1)項(xiàng)、第(2)項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將員工退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與員工解除勞動合同。」

由于被派遣員工并非用工單位的正式員工，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，也不存在著直接的勞動關(guān)系，當(dāng)員工有違紀(jì)行為，或者出現(xiàn)嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度時，用工單位不能直接辭退被派遣員工，而是應(yīng)當(dāng)按照雙方所簽的勞務(wù)派遣協(xié)議的規(guī)定，將員工退回派遣單位，派遣單位依照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，可以與員工解除勞動合同。

案 例

用工企業(yè)有權(quán)解除被派遣員工的勞動合同嗎?

上海某外資企業(yè)與當(dāng)?shù)赝馄蠊具_(dá)成了派遣協(xié)議，接收了小曹等幾名勞動者到公司工作。第二年，該外資企業(yè)以小曹在工作中嚴(yán)重失職為由向他發(fā)出了解除勞動合同的通知，并讓小曹當(dāng)天離開公司。小曹認(rèn)為自己只是一時疏忽，并不構(gòu)成嚴(yán)重失職，不應(yīng)該被解除合同，而且自己是與外企公司簽訂勞動合同，為何由外資企業(yè)發(fā)出解除通知?于是小曹向外企公司報告原委，被告知會給他書面答復(fù)。1個月過去了，小曹仍然未收到外企公司給他的任何信息。小曹想把外企公司告到仲裁委，但又顧慮到自己有過失在先，不能把握是否有勝訴的可能?

本案例中，單從勞動合同的解除程序來看，外資企業(yè)無權(quán)向小曹發(fā)出解除勞動合同的通知，因?yàn)樾〔芘c該外資企業(yè)不存在勞動合同關(guān)系，與小曹簽合同的是外企公司。正確的作法，是該外資企業(yè)按照雙方所簽的勞務(wù)派遣協(xié)議的規(guī)定，將員工退回外企單位，外企單位依照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定與勞動合同的約定，決定是否與小曹解除勞動合同。

此外，給被派遣勞動者造成損害時，用工單位與派遣單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。新法第92條規(guī)定:「給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。」連帶賠償責(zé)任，是指權(quán)利人可以向任何一個義務(wù)人提出賠償其全部損失的要求，而此義務(wù)人可根據(jù)事先約定或法律規(guī)定向其它義務(wù)人追償超出自己應(yīng)承擔(dān)的部分，這種承擔(dān)連帶賠償?shù)姆韶?zé)任可能發(fā)生在勞動爭議事件;換句話說，作為權(quán)利人的員工可以向用工單位或派遣單位提賠償其全部損失的要求。這種法律責(zé)任的規(guī)定是《勞動合同法》關(guān)于違反勞務(wù)派遣規(guī)定的處罰行為，增添了用工企業(yè)的法律風(fēng)險，卻也在某種程度上降低了派遣單位的法律風(fēng)險。在一升一降之間帶給用工企業(yè)不確定性因素，值得省思。