中小企業海外投資的法律困境

喬振祺

有價值項目稀缺、投資盲目，缺少有效的風險評估，中小企業的海外投資行為更像是散兵游勇，“身子超前、腦子滯后”的局面屢見不鮮。

2003年，周家儒的溫州市冠盛汽車零部件集團股份有限公司在美國亞特蘭大投資并購當地一家企業。多日談判后，雙方終于達成了初步并購協議，但在簽署排他性的諒解備忘錄時，周家儒沒有意識到應該增加附加條款，以便用法律手段限制對方再提價。

結果，該美國公司的最大債權^在債權人會上提出要抬價20％，而這超出了冠盛集團的承受能力，最終導致了此次海外投資并購失敗。

談及當年那次海外投資并購時，周家儒深有感嘆：

“如果不注意，一些法律問題就會成為企業投資活動的障礙，從而有可能導致整個投資的失敗并造成損失。從我們在海外投資的成功經驗來看，降低海外投資的法律風險是投資取得較好收益的重要保證。”

2007年6月，商務部聯合四家單位發布了《中國企業跨國收購兼并的實踐與思考》報告，文中指出：“企業用‘30年代的基礎，60年代的工具，90年代的目光來參與跨國投資，在談及投資時自拉自唱，除了自我證明判斷準確、出手得當以外，少有專業界的參與，加之傳媒的不懂行……這些，都使得中國企業的跨國投資看起來很美。”

有價值項目稀缺、投資盲目，加之缺少有效的風險評估，使中小企業的海外投資行為更像是散兵游勇，在諸多“走出去”的案例中，“身子超前、腦子滯后”的局面屢見不鮮。

“走出去”的法律風險

“走出去”是當下中國經濟領域的一個流行詞匯，中國企業到海外投資已經成為中國資本最重要的運作模式和途徑。

據商務部、國家外匯管理局初步統計，2008年，我國對外直接投資達到521.5億美元，其中，非金融類直接投資406.5億美元，占78％，金融類115億美元，占22‰值得注意的是，在直接對外投資主體中，中小企業的數量占到了一半以上。

在近幾年持續多元化的投資主體中，中小企業扮演著越來越重要的角色。以中小企業之都的溫州來說，目前，經政府批準走出去的溫州企業和機構達428家，分布在全球65個國家和地區，投資總額達10909萬美元，位居全國同類城市前列。

金融風暴未能阻擋我國企業的海外投資熱情，2009年春節剛過，按照Dealogic公司的統計與中國有關的海外并購就已經有22起，涉及金額達163億美元。一些中小企業把這次金融危機看作是到海外低價抄底的大好機會，把資金投入到了海外房地產或能源等領域。

但海外投資涉及的法律問題是困擾我國中小企業對外投資的一大問題。溫州中小企業發展促進會會長周德文告訴記者，在中國企業海外投資的過程中，對東道國法律的不了解，以及沒有足夠準備應對通過法律程序形成的市場準入風險等，會給企業的投資行為造成很大的阻礙，往往會導致投資的失敗，很多投資失敗的企業不少都是吃了法律風險上的虧。

北京市律師協會風險投資專業委員會主任、大成律師事務所高級合伙人呂良彪律師在接受記者采訪時表示，中小企業在進行海外投資時存在法律風險不可避免。在國內投資可能遇到的法律問題在國外同樣可能遇到，而且由于東道國法律體系和我國存在差異，造成對當地法律不熟悉，再加上一些其他因素導致的在法律適用上的不平等現象，必須高度關注海外投資的法律風險。

防范風險須“內外兼修”

上海錦天城律師事務所律師石育斌認為，中小企業海外投資的法律困境來自兩方面，一方面是由于國內關于海外投資的相關立法不完善；另一方面是由于中國企業本身對投資東道國的法律環境沒有清晰完整的認識。

“從我國的法律環境來說現行立法遠不能滿足企業海外投資實踐需要，海外投資的法律體系殘缺不全，缺乏規范和約束海外直接投資和海外并購行為的基本法，而且立法效力層次低，基本上都是以規定、‘通知等出現的部門規章，容易使經濟主體產生短期行為。最主要的是，立法的指導思想有失偏頗，我國現行立法重在管制，忽略了對海外投資的鼓勵和保護，嚴重阻礙了海外并購和‘綠地投資的發展。”石育斌說。

目前，國內一些法學家提出通過制定綜合性的《海外直接投資法》，作為鼓勵、保護、服務和管理海外投資的基本法，同時應效仿國外大多數國家，制定專門的《海外投資保險法》，以海外投資保險制度促進和保護海外投資。

呂良彪則認為，國家應制定一部《海外投資保護法》，“怎樣去保護海外投資，要通過立法規定政府應當做什么事情，如果不做應承擔什么責任。同時，通過這部法律督促中國政府和有外交關系的國家，建立一種雙邊的、多邊的、平等的投資保護協定，共同把保護對方投資利益作為一種國家義務來遵守。”

此外，我國海外投資的審批制度上也存在著不合理的一面，管理部門多頭化，審批程序繁瑣耗時過長等問題一直受人詬病，這不僅會貽誤投資機遇，也為他國設置額外法律障礙提供了相當充裕的時間。“最為突出的法律風險就是審批風險，從我所實際提供法律服務的中國企業海外投資的案例中看，幾乎90％以上的糾紛以及各類矛盾都源于我國國內的審批程序。”石育斌說。

在國外這方面，最為突出的法律風險就是對當地國法律知識的不了解，尤其對于投資東道國與中國國內相同法律的細微區別不了解。石育斌告訴記者：“在公司法層面，履行怎樣的程序才能完成有效的股權轉讓；在證券法層面，如何進行有效的信息披露；在合同法層面，違約責任包括哪些內容等。這些問題都會在中國企業對外投資過程中出現，從而可能成為企業走向海外的法律風險。”

可喜的是，我國近些年來已經開始明顯重視對我國企業海外投資的鼓勵、服務和保護，包括商務部在內的一些部門制定了諸如各國投資環境和風險預警等對我國企業非常有益的政策文件。2009年年初，商務部起草了《境外投資管理辦法(草案)》并在其網站上公布，向社會公眾征求意見。

法律咨詢成為“馬后炮”?

與大型企業相比，中小企業由于自身實力上的不足而缺乏對海外投資的科學預測和風險評估，特別是財力上的不足，可能導致無法聘請國內外專業的法律咨詢機構。呂良彪認為：“中小企業可以組織起來，成立自發性的民間行業協會，或是有關部門出面成立官方、半官方的組織來保護中小企業的利益。當實力不足的中小企業遭遇法律阻礙時，可以向這些組織求助。”

石育斌則認為，聘請專業的法律咨詢機構不是錢的問題，“可以借擁目前流行的話來說，我國計劃向海外投資的中小企業是‘不差錢的，所‘差的是法律意識。我所了解的大量投資海外的中小企業，整體上是不重視法律的，讓律師參與企業海外投資方案設計的企業微乎其微，基本上都是在出了問題之后，尤其是遇到對方違約或索賠之后，才想起應該找律師，但這時一般都難以挽回損失了。”

“在進入境外市場之前，要組織人力、邀請學者對市場趨勢、投資國文化和政治環境進行深入分析，務求知己知彼。從專業角度講，中小企業應該聘請海外投資法律咨詢機構直接參與事業進程，幫助進行法律風險評估。聘請法律專業人士的各項投入絕非或本，而是投資，會幫企業賺取更多的回報。”呂良彪說。

除了聘請外來的專業海外投資律師提供咨詢服務外，中小企業自身也應建立起相應的內部法律管理體系和法律顧問制度。企業自身的法律顧問在企業投資的前期可以做相應的投資基礎準備，包括在國內啟動政府審批程序、進行國內融資、投資前期調查等，以便加快企業海外并購進程，從而當專業法律咨詢服務機構介入后，能夠迅速地開展有針對性的投資主體工作。

“我們的中小企業要學習國內企業海外投資的成功經驗，像冠盛集團這樣的企業就很值得我們研究，另外，還要借鑒大型跨國公司的運作模式。中國企業對外投資的成熟確實還有很長的路要走，因為我們不只是到國外開幾家貿易公司，力、幾家工廠那樣簡單，我們還要融入東道國的上流和主流社會。‘走出去的道路沒錯，我們的中小企業一要有信心，二要有科學與專業的準備。”呂良彪說。