“鄧玉嬌”背后的法治走向之爭

沈彬

上個月一則法治新聞，打開了潘多拉的麾盒：5月10日，湖北巴東縣某鎮政府3名工作人員，在休閑中心被女服務員鄧玉嬌刺成一死一傷。死者的“官家”身份，加上弱女子以刀捍衛貞潔，引爆了網絡輿論。事件情節波瀾起伏：鄧玉嬌被送進精神病院，律師當眾痛哭，鄧母更聘官方背景的律師……直到近日檢察院審查起訴。案情發展的每個節點，都引發了草根與官方話語的“白刃戰”。本案已不是一起單純的刑事案件，而成了中國法治的橫截面。加上幾位專業法學家披掛上陣，形成涇渭分明的陣營，背后是中國司法專業化Vs，司法民主化，全民法官Vs，精英法治，是對中國法治之路的話語權爭奪。

專業判斷和民眾的正義直覺

案件本身并不復雜。即便按律師控訴書里的說法、3位官人中的一位黃德志企圖在浴室里“強奸”鄧玉嬌，后鄧逃至外間，當著多人的面，死者鄧貴大用錢扇打她，羞辱她，并兩次“摁倒”她，鄧不堪羞辱拔刀自衛。

對相同事實的定性，草根民眾的判斷和專業司法截然相反。從民眾的正義直覺看，民女有捍衛自己貞操的絕對權利，特別是面對官家淫威時，她被冠以俠女、貞女等名號——無數人對現實的無奈，轉化成激情投射在這個女孩子身上。

鄧玉嬌也契合中國傳統的文學想象——民女反抗胥吏欺凌的經典題材，比如膾炙人口的詩篇《羽林郎》、《陌上桑》。這種文學想象中的“合法性”，和現代法治有著話語權上的緊張。

現代法治社會不是宗法社會，并沒有把“貞潔”放在與人身安全同等重要位置，即只有針對危害人身安全的侵害，才有無限防衛權。雖然億萬中國人認可保衛名節有充分的理由殺人，但這并不為中國現行的刑法所接受。這是現代法治理念和億萬人認可的傳統沖撞。

《刑法》規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”學理上對此有著不同理解——“無限防衛權”是針對“嚴重危及人身安全”的強奸，還是只要是強奸都適用？但司法實踐中一般傾向前者，即“無限防衛權”應與犯罪危害性相匹配。本案中，死者的污辱行為很難說構成強奸，也不能說“嚴重危及人身安全”。在現代法治的語境下，鄧無疑是防衛過當，構成犯罪。這幾乎是司法專業判斷的共識。

貌似強大的民意，如果脫離了專業的知識支持，很容易被“愚弄”。此案輿論沸騰的重要原因之一是，鄧玉嬌竟以“故意殺人罪”被立案，輿情無法接受。后警方確認鄧玉嬌“防衛過當”，不少人欣喜若狂，以為警方糾正了“故意殺人”冤案。事實上，“防衛過當”并不是一個獨立罪名，只是犯罪構成的一個方面；按刑法理論，防衛過當即構成故意犯罪，而不是過失犯罪，即鄧只能定故意殺人罪或故意傷害罪。從她連刺4刀，其中兩刀致命的角度看，依司法實踐她還是會定“故意殺人罪”，也就是說警方根本沒有改變本案定性！由是反推，若當初警方在通報中回避“故意殺人”罪名，代之以“防衛過當”，就可避免觸發輿論的地雷。

又如在此前的杭州飆車案中，激憤者主張以“過失殺人罪”追責，以為那是一個嚴重得多的罪名。事實是，在小區里發生的交通事故，就是按“過失致人死亡罪”論罪的，它的刑罰并不比交通肇事更嚴重。政府如果掌握“公關技巧”，就很容易“疏導”、操縱民意。

“全民陪審團”能帶來正義嗎？

基于上述話語緊張，以及現實法治讓普通百姓的失望，從許霆案以來，輿論空間中有著一種天真、固執、集體無意識的預設——現行司法體系是靠不住的，法律專業人士早已投靠既得利益集團，出賣良心，只有“全民陪審團”代表人民執行公正。甚至有人直言：如果一個法律跟中國大多數人的意見相左，那就是一個錯誤的判決。

這是把陪審團想象成了全民公決，錯誤地把“民主訴求”強加到司法頭上，是民主饑渴癥和對現實司法失望下的“司法民主臆癥”。世界上審案子沒有靠全民公決的！事實上，執此主張者也未把自己定位在法官的客觀第三方立場，而是沉浸在“受害者角色扮演”中，動輒對別人發出“如果受害的是你的親人，你會怎么樣？”的道德責難，已經偏離起碼的“自己不做自己法官”的程序公正。

即使英美式的陪審團制度，也不可能是某些中國人想象的“多數人的正義”，更不是“群眾公審大會”。在法官的專業主持下，對控辯雙方的舉證、質證，代表一般人的普通理性作出判斷。美國著名的辛普森案件，陪審團的意見就跟最廣大人民的意見相反。“陪審團”代表民意一說，只是中國人從此岸現實需要出發對彼岸的幻想。

在中國民主化還是一個漫長議題的背景下提“司法民主化”本身就是一種奢侈，乃至破壞。中國法治之路一直在震蕩，在前任肖揚法官任期內，強調了司法專業化，但最近最高法提出“三個至上”，把人民滿意和遵守法律提到相同的“至上”位置，可看作是法治改革面對合法性危機，尋求民意資源。

沒有政治民主作為前提的這種所謂“司法民主”，只會破壞近年來中國法治專業化的積累，讓民意浪費在個案的自相矛盾的干涉當中。任何人在未被依法判決之前都是“無罪的”，但在判決前之所以要把一些嫌犯“抓起萊”，目的不是對其預先處罰，而是嫌犯可能繼續為非作歹，銷毀證據，乃至遠走天涯，所以刑拘的目的是為了保障司法程序的順利進行。若嫌犯不存在阻礙司法程序的可能，就沒有必要抓人，而是可采取取保候審。這個人道的法治理念，很多人是接受的。比如云南省“躲貓貓”案件中，農民李喬明因為盜伐林木被刑拘，蹊蹺地死在看守所里。當時有論者指出：依現代法治精神，此嫌犯完全沒存必要刑拘。但在杭州飆車案中，在事故當天責任尚未查明，是否涉及刑事犯罪都沒有弄清的情況下依法并不能對肇事者刑拘，而這種合法行為卻成了杭州警方的罪狀。大家似乎忘了“無罪推定”，沉浸在對“富二代”的階級仇恨當中了。

兩大法學派斗法

鄧玉嬌案論戰的最精彩之處在于，幾位法學教授同室操戈，體現了走何種法治之路的學理沖突。論戰中引起公憤的“反面人物”，是西南政法大學的高一飛。他撰文指責鄧玉嬌的律師有違職業道德，企圖利用輿論干涉司法，并援引了美國這種法治較成熟國家關于司法和輿論的規定。

中國政法大學蕭翰副教授指責高一飛作為法律人士喪失對“弱女子安危”的關心，“討好官方、助紂為虐”。并指出，當代中國的法律體系，受階級斗爭意識形態的影響，大量條文是基于敵我思路，而不是基于保障公民權；中國的法律學者弄不懂這個，就是“不懂法的精神”。

很自然，高一飛被民眾唾罵，蕭翰受到民眾推捧。如果說高一飛教授還有要求律師協會處分鄧玉嬌原律師的“告密者”之“道德污點”的話，那么中南財經政法大學的喬新生，僅從法律角度談鄧玉嬌的行為構成防衛過當，即遭到無數人的謾罵，這說明了什么？

其實，以上幾位都受過專門的刑法教育，不可能不知道：在現行法律下，鄧的確構成犯罪；同時雙方也非常清楚，這個專業判斷民眾絕不會滿意，而且民眾憤怒并不是針對此案，而是長期受到公權侵害積累下來的，這只是一個發泄渠道。如果可以安一個帽子的話，那蕭翰就是代表“自然法學派”，要求“超越法律”，按實質正義、自然法的原則判定鄧無罪，而不是依照“惡法”：而高一飛則代表實證主義法學，即便個案中有種種不公，也必須按既定法制運行，而不是為了迎合大眾，推倒重來，更不應歌頌“以暴治暴”，否則“中國就得成為水泊梁山”。前者的思想是民粹的，后者是精英的：前者是激進的，后者是保守的。這兩種思想的對立，并不能“政治站隊”分為反政府、投靠政府，在狂飆激進的時代，社會不僅需要踩油門的人，更需要踩剎車的人。從對中國歷史的考察看，中國現在似乎更缺少踩剎車的保守力量。

貴州甕安事件、林嘉祥猥褻門、躲貓貓事件、杭州飆車案、鄧玉嬌案……這些大規模全民參與的個案監督，促使政府認真傾聽民意，進一步試探了輿論的底線，已形成一種中國政治的新生態——個案公眾監督，這將是中國民主進步，公眾輿論空間形成的平臺。但司法作為一種保守力量，還是應保守既有的穩定和可預測性，不能在個案中聽憑民意干涉。否則、未來就不得不不斷向輿論低頭，不斷走法治的回頭路。中國百年的歷史已經證明了這一點。