任意訴訟擔當適用中的“被告可預期理論”

田　偉

[摘 要]任意訴訟擔當是指第三人經過法律關系主體的直接授權取得訴訟實施權，這一制度具有維護實際利害關系人的權利、擴大司法解決糾紛的范圍、提高司法效率等方面的功能。基于平等保護被告訴訟權利的需要，應對任意訴訟擔當的適用進行一定的規制。

[關鍵詞]訴訟擔當 任意訴訟擔當 被告可預期

訴訟擔當是指本來不是民事權利或法律關系主體的第三人，對他人的權利或法律關系有管理權，以當事人的地位，就該法律關系所產生的糾紛而行使訴訟實施權，所受判決效力及于原民事法律關系的主體。[1]訴訟擔當可以劃分為法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當，法定訴訟擔當的擔當人因法律規定獲得訴訟實施權，任意訴訟擔當的擔當人由原主體授權獲得訴訟實施權。任意訴訟擔當又可以劃分為法定明確規定的任意訴訟擔當和擴大適用的任意訴訟擔當兩種。[2]

法律明確規定的任意訴訟擔當是指根據法律規定，對某些特定類型的訴訟可以由實體的利害關系人授權他人實施訴訟。例如我國的代表人訴訟，其實是規定了一個訴訟擔當人的范圍，在此范圍內直接利害關系人可以自由選擇第三人進行訴訟擔當，即所有的當事人推選出代表人。擴大適用的任意訴訟擔當是指只要有固有的值得保護的利益并得到權利主體的授權，第三人就可以以自己的名義主張他人的權利進行訴訟。對于這種任意訴訟擔當，我國現行的民事訴訟制度中還沒有規定。下文主要從擴大適用的角度分析任意訴訟擔當制度。

一、任意訴訟擔當的理論基礎

任意訴訟擔當使沒有訴權的第三人成為適格當事人，由第三人代替利害關系人行使訴權，但實際上實體權利還是由利害關系人享有并承擔。這就涉及到實體權利和訴訟權利分離的問題。傳統上，在我國民事訴訟中，直接利害關系人才能作為當事人，也就是說原則上訴權的實施必須以享有實體權利為基礎。但任意訴訟擔當將訴權獨立出來，于是不免產生疑問，這種獨立的訴權是否有正當性？沒有實際利害關系的當事人是否適格？

要回答這個問題，首先需要明確當事人適格的判斷標準。較之傳統的管理權與處分權標準，“訴的利益”學說顯得更為合理。如果把訴的利益作為當事人適格的理論基礎，那么只要存在訴的利益，有解決糾紛的必要性與實效性，任意訴訟擔當就不會影響訴訟實施權的正當性。因此，將自己的訴權轉移給第三人是民事權利或法律關系主體的自由。只要該主體授權，轉移給誰都是可以的。

二、任意訴訟擔當的功能

任意訴訟擔當具有維護實際利害關系人的權利、擴大司法解決糾紛的范圍、提高司法效率等方面的功能。

首先，民事權利或法律關系的主體可以通過任意訴訟擔當更好地維護自身的權利。很多人可能因為沒有時間、沒有專業的法律知識，或者難以負擔訴訟成本、畏于訴訟風險、厭訴，而不愿意、不能去法院提起訴訟以保護自己的權利，實際上是放棄了司法救濟的渠道。而通過任意訴訟擔當，把訴權轉移給能夠提起訴訟的人，就保留了司法救濟的可能。即便是能夠提起訴訟的當事人，也可以通過把訴訟實施權轉移給更精通法律、更熟悉程序、有專業特長、有訴訟優勢的人，以降低訴訟成本，增大勝訴機率。尤其是在涉及產品質量缺陷、環境污染、醫藥事故等領域的群體性糾紛中，任意訴訟擔當可以使廣大受害者規避經濟能力、訴訟能力等方面的弱勢與大公司、現代企業抗衡。

對法院而言，一方面任意訴訟擔當擴大了司法解決糾紛的功能，另一方面在群體性訴訟中，通過訴訟擔當也提高了司法的效率，降低了成本，更為經濟。

對律師來說，可能會擔心任意訴訟擔當使“野律師”對職業律師的經濟利益和職業化、精英化產生沖擊。但實際上，如果訴訟擔當制度得以真正實施，當事人只會需要更多更專業的法律服務，這對于律師當然是利好消息。

三、任意訴訟擔當可能引發的問題

任意訴訟擔當保障了被擔當人的利益，但是程序公正要求這個制度不損害對方當事人的權益。只有能為雙方提供平等的對抗機會、能保障雙方當事人平等地行使訴訟權利的制度才經得起考驗。

任意訴訟擔當的行使可能導致這樣一種情況：在一個訴訟活動中，針對一個法律關系，被告將面對一位完全陌生的出乎意料的原告，進而引發訴訟管轄、訴訟成本、訴訟風險等方面的一系列新問題。以協議管轄為例，合同雙方約定一審管轄法院為原告住所地法院，但任意訴訟擔當后，對被告而言原告不是簽訂合同時的另一方當事人。如果按照約定，原告即擔當人住所地的法院享有管轄權，這個法院可能就不是被告在簽訂合同時同意的管轄權法院。法院變更后，相應地訴訟成本可能增加，訴訟風險也可能增大。所以，要實現對雙方當事人訴權的平等保障，就有必要對任意訴訟擔當做出一定限制。

四、任意訴訟擔當適用中的“被告可預期”理論

考察其他國家和地區對于任意訴訟擔當的限制情況，德國圍繞擔當人是否有“自己值得保護的利益”展開，臺灣地區的主流觀點要求“擔任他人訴訟的第三人，不是專門從事訴訟擔當業務的人”。但筆者認為，這兩種限制都過于保守，對任意性的限制過于嚴格。

既然對任意訴訟擔當的限制是出于平等保護被告訴訟權利的需要，那么也許從被告的角度出發，對任意訴訟擔當的適用做出規制才更合理。可以設定一個“被告可預期理論”，以此考察任意訴訟擔當在具體案件中適用的正當性。

“被告可預期理論”是指任意訴訟擔當的擔當人應該在被告可以預期的范圍內，即可能就某一法律關系與被告對簿公堂的原告應該是被告在訴訟前可以預測到的。預期是一種心理準備，一種對未來可能發生的糾紛及解決方案的合理預計和準備。對于在此預期之內的擔當人，可以適用任意訴訟擔當；對于在此預期之外的擔當人，能否適用應征得被告的同意，被告同意的可以適用，被告不同意的不能適用。

“被告可預期”理論符合理性人的利益考量。假如被告準備與某人進行一項交易，在達成協議前，他必然要考慮會不會發生糾紛、解決糾紛的途徑、應對訴訟的成本等風險問題，并且只有在認為收益大于風險時，才會決定進行交易。如果訴訟擔當人大大超出被告的預期，那么強行要求他應訴是不公平的。同樣，被告合理的預期也不只限于交易相對人。例如被告與一家啤酒廠交易，不只啤酒廠，包括該啤酒廠從屬的啤酒協會都在可預期的范圍內；被告盜版某作家的著作，就應該預期到該作家、出版社、版權人、作協都可能成為訴訟擔當人。

因對象的不確定性造成的無法預期推定為可以預期。實際上被告對此不確定性造成的風險應當有所準備，故推定所有對象均是可以預期的。例如，推定三鹿奶粉公司應該預期到所有人都可能成為其消費者，進而所有人、包括事實上不是消費者的其它組織都可能成為訴訟擔當人；造成環境污染的工廠應該預期到所有人都可能成為其污染的受害者，提起訴訟的當事人也可能是所有人。

還要補充一點，在“被告可預期”理論中，對于具有公益性質的機構應當做特殊規定。即推定一般情況下，認為公益組織在其主要從事的領域被默認為可預期。例如中國殘聯在所有與殘疾人權益保護有關的訴訟中應被認為是被告可預期的擔當人。

參考文獻

[1]江偉、肖建國，民事訴訟法[M ]北京：中國人民大學出版社，2008年，第136頁

[2]肖建華，民事訴訟當事人研究[M ]北京：中國政法大學出版社，2002年，第123頁