論刑事和解制度的構建

[摘 要]刑事和解作為一種中國化的恢復性司法制度，其基本價值是一種追求受害人、被告人和國家利益的“三贏”的訴訟方式。這為我國的刑事司法制度改革提供了一個嶄新的思路。這一制度在我國已有嘗試，并取得一定的成績。但是由于我國法律制度的不完善，導致實施過程中出現了一些問題。所以進一步研究刑事和解制度的完善有重要的理論和現實意義。

[關鍵詞]恢復性司法 刑事和解 文化 和諧社會 構想

作者簡介：范曉嬋（1979-），女，山西運城人，太原科技大學2006級訴訟法學碩士研究生，中北大學人文社會科學學院法學系教師。

一、刑事和解制度的概述

（一）刑事和解的概念

對于刑事和解制度的理解，筆者認為應該從廣義和狹義的角度來理解。從廣義上講，刑事和解有三種模式：加害人-被害人自行和解模式、司法調解模式和人民調解委員會模式。本文所講的刑事和解是指加害人-被害人自行和解模式，即加害人和被害人經過自行協商，就經濟賠償達成書面協議，使被害人不再追究加害人的刑事責任的糾紛解決方式。國家機關經過審查后，可以接受雙方的協議和被害人的請求，對于嫌疑人或被告人不再或者減輕或者從輕追究刑事責任。

（二）刑事和解制度的特征

刑事和解制度具有以下幾個特點：

1．緩和性

刑事和解制度的解決機制，注重加害人和被害人之間矛盾的緩和，甚至化干戈為玉帛，這對于我們這樣一個熟人社會，具有較強的吸引力。

2．自主性

刑事和解協議取決于雙方當事人的自由意志，和解與否、和解形式完全由當事人來決定，國家專門機關只對和解的條件、過程和內容進行監督和審查，并不直接干預和解協議的達成。

3．互利性

刑事和解的解決機制作為對犯罪行為的一種變通處理，加害人和被害人雙方能夠達成和解，自然經過了一番的利益爭奪和放棄，各自有所滿足。加害人通過悔過，自覺承擔行為后果責任的前提下得到減輕刑罰。被害人通過協商對話，得到精神和物質上的雙重補償，還緩和了雙方的關系，避免了傳統訴訟方式的種種后遺癥。

通過上面的闡述，我們認識到刑事和解是一種獨特的刑事案件解決方式。作為一種舶來品，那么它在中國有沒有存在的基礎呢？

（三）刑事和解制度的基礎

對于刑事和解制度的基礎，筆者認為應該從其本源、本土化的構建和現實利益這三個角度來研究其理論基礎。

1．刑事和解制度的本源

刑事和解制度的目的就是要求被害人和加害人由對抗性的關系轉變一種合作性的關系，這與許多西方國家體現恢復性司法理念的辯訴交易等協商性司法制度是一致的。所以從本源上來講，刑事和解制度的理論基礎是恢復性司法，是恢復性司法中國化的表現。該理論主張犯罪是對社會中的個人權益的侵害，是對社會和平與安全的威脅，對犯罪的處理應當充分發揮被害人、犯罪行為人以及社會的作用。

2．刑事和解制度本土化的理論基礎

刑事和解制度作為恢復性司法中國化的表現，也應該結合中國的歷史傳統和國情來尋求其理論基礎。在中國，和解有著深厚的傳統文化土壤。有學者將中國文化精髓概括為“和合”文化。從我國古代的大思想家孔子所言的“立之用，和為貴”，道家主張的“合異以為同”，到董仲舒宣揚的“天人之際，合而為一”等等，再到今天我們所提出的建立社會主義和諧社會的目標，都無不表明追求和諧的良好愿望。這些傳統文化中的和合思想不僅是建設和諧社會的民族心理淵源，更是建設法治社會的重要文化基礎。而刑事和解正是以“和”為價值目標的追求，將和合思想引入最具有沖突性質的刑事司法領域，以和合來化解沖突，無疑與我國的“冤家宜解不宜結”的傳統觀念相吻合。這也為我們建立刑事和解制度掃除了價值觀念上的障礙，而易為社會公眾所理解和接受。在我國現行司法實踐實施刑事和解制度所取得的成效也證明了我國具有刑事和解制度存在的文化基礎。所以西方的恢復性司法和中國的“和合”文化，都是強調人與人之間的合作。具體到刑事和解制度中，就是要求被害人和加害人之間通過一種協商的方式解決糾紛，倡導人們化解沖突，和睦友愛相處。在沖突解決過程中既承認矛盾、對抗，又力圖達成共識與和解，這恰恰成為不同文化傳統所共同崇尚的理念和糾紛解決方式。

二、刑事和解的具體制度構想

刑事和解制度從2003年實施至今，在司法實踐中已經得到了應用并且取得了一定的成績。但是刑事和解制度畢竟作為一種新的解決刑事案件的方式，再加上刑事和解的法律法規都是一些地方性的文件，法律效力比較低，易引起司法實踐操作的模糊性和差異性。鑒于此，筆者認為，刑事和解制度事關受害人、加害人和社會的利益，應該從以下幾方面來考慮立法的設計。

（一）刑事和解制度的適用范圍

筆者認為，這主要是從刑事實體法的角度來出發的，目前的中國必須慎重考慮刑事和解的的適用范圍。一個刑事案件要適用刑事和解的程序來解決糾紛，應具備以下條件：

第一，對于刑事案件主體的要求。對加害人來講，應該是未成年人或者成年人中的初犯、過失犯或者偶犯。因為這些犯罪主體的人身危害性相對來說比較小，主觀惡性較小，客觀危害較小，可以適用刑事和解。對于受害人來講，必須是自然人，這是刑事和解制度產生的前提條件。如果是非自然人的主體，不存在精神方面的損害。

第二，從犯罪的性質上來講，一方面犯罪行為侵犯的犯罪客體是個人利益，如誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪等等，這些都是對具體的個人利益的侵害，可以適用刑事和解制度；另一方面也應該考慮對犯罪行為所判處的刑罰，只有對可能判處三年以下有期徒刑的犯罪行為才能考慮適用刑事和解制度。

所以，對于刑事和解制度的適用范圍要從這兩個方面來綜合考慮，否則會造成濫用刑事和解的情況。當然隨著刑事和解制度的逐步完善，我們應逐步擴大其適用范圍。

（二）刑事和解制度的適用條件

刑事和解只能適用于某些特定的案件，但是要采用這種方式處理刑事案件，必須具備以下的條件：

第一，刑事和解必須得到被害人和加害人的同意。一般來說加害人是愿意刑事和解的，所以被害人的同意是適用刑事和解的最為重要的條件。同時要注意，不管刑事和解程序是由哪個主體提出來的，被害人和加害人的“同意”，尤其是被害人，必須是不違背其真實意愿的，是自由、真實的，沒有受到任何脅迫的。

第二，也是非常重要的一點，加害人承認實施了犯罪行為，并且確有悔過之意，愿意為自己的行為承擔刑事和解后的責任。同時加害人和被害人之間通過平等的協商談判，就賠償問題、履行問題等等都達成一致，并且這種協議應該是采用書面的形式。

（三）刑事和解制度的適用階段

筆者認為刑事和解應該適用于刑事訴訟的各個階段，即偵查階段、起訴階段、審判階段和執行階段。在偵查階段，雙方當事人達成和解協議的，公安機關應當依據和解協議不再立案；在立案以后達成和解協議的，公安機關應當撤銷案件。在起訴階段，雙方當事人達成和解協議，受害人主動要求不追究加害人的刑事責任的，檢察機關應當做出相對不起訴的決定。當然這需要修改一下我國《刑事訴訟法》相對不起訴的范圍。在審判階段，當事人之間達成和解協議的，審判機關應當依據和解協議不再追究其刑事責任或者從輕或減輕刑事處罰。在刑罰的執行階段，雙方當事人之間達成和解協議的，應作為對加害人適用減刑、假釋和監外執行的一項重要機會。

（四）刑事和解程序的啟動主體

在采用刑事和解來處理刑事案件時，筆者認為刑事和解程序的啟動主體應該是加害人或被害人或者其授權的代理人，一方提出來以后，對方可以表示同意與否。當然前提必須符合刑事案件的適用范圍。如果雙方當事人都表示同意采用刑事和解來處理刑事案件，應該通知公安機關或司法機關，那么公安機關或者司法機關暫時停止訴訟活動。當然某些條件下，也可以由公安機關或司法機關向當事人提出刑事和解的建議，但是對于刑事和解程序的啟動沒有決定權。

（五）刑事和解程序的參與主體

對于加害人和被害人是刑事和解的參與人，這個問題不論是法學界還是務實界都達成了共認。但對于加害人的近親屬、監護人、訴訟代理人和被害人的近親屬、監護人、訴訟代理人能否作為刑事和解的參與人。筆者認為，他們都可以作為刑事和解的參與人，參與刑事和解。第一，和解協議如果達成以后，要履行和解協議，而加害人的經濟能力往往非常有限或者加害人為未成年人，很可能沒有能力兌現和解內容，需要近親屬或監護人的支持。第二，刑事和解要達到的目的除了消除加害人與被害人的仇視心理外，同時也要消除雙方近親屬，甚至他們的親戚朋友之間的仇視，只有近親屬、監護人成為刑事和解的參與人以后，雙方的仇視更容易消除。第三，代理人參與刑事和解，一方面可以了解刑事和解的情況，更好地履行代理職責。另一方面可以給當事人在刑事和解過程中提供法律幫助，使刑事和解所形成的協議客觀、真實、合理。但是應該注意的是，作為當事人的近親屬、監護人或代理人參與刑事和解，對和解協議內容的意思表示不能違背當事人的意愿，否則刑事和解協議就無效。

（六）刑事和解的中間調停人

刑事和解的中間調停人的角色定位是中間人，其主要職責有這么幾方面：一是在刑事和解程序啟動以后，分別與加害人、被害人私下會談，與各方建立起良好信任關系，在合法與合理的尺度范圍內積極創造和解的條件，直至和解時機完全成熟。二是調停人向雙方當事人解釋和解程序的步驟要求，解答有關問題，邀請他們參與，幫助他們準備直接的面談。三是調停人主持刑事和解的具體工作，維護和解的秩序，并對雙方進行適當的勸導。在此一定要注意，調停人任何有關和解內容的建議對雙方當事人沒有任何約束力，否則有可能影響當事人的真實意思。那么有誰來擔任調停人的角色呢？筆者認為，不同的訴訟階段的形式和解應該分別由這一階段的國家機關來擔任，他們在其中處于一種被動的角色，只起到一種組織的作用。即在偵查階段，由公安機關的人員擔任調停人；在起訴階段，由檢察機關擔任調停人；在審判階段，由法院擔任調停人；在執行階段，因該由執行機關擔任調停人。

（七）刑事和解協議的法律效力

對于當事人達成的和解效力如何來認定呢？筆者認為，刑事和解的效力一方面對于雙方當事人具有法律的約束力，尤其對于加害人，其必須按照和解的內容來履行。另一方面，也是更為重要的，刑事和解對于公權力的約束力，如果當事人和解協議是合理的、合法的，是雙方當事人自愿達成的，經過國家機關的形式審查后，就應該予以終結刑事訴訟程序。否則，刑事和解就沒有起到保護當事人合理利益的作用。

（八）刑事和解的監督和審查

一種程序的運行必須用另一種程序來制約才能產生出符合價值選擇的結果。因此在適用刑事和解程序時，必須引入一種有效的監督和審查機制對其進行制衡，才能發揮其應有的作用。筆者認為刑事和解的監督和審查包括兩個方面：

第一，在刑事訴訟進行過程中達成刑事和解協議的監督與審查。在偵查階段雙方當事人達成的和解協議，應由檢察機關來監督，并且應當將因和解協議的達成而撤銷的案件報檢察機關備案。在起訴階段達成的和解協議，應由審判機關進行監督或者可以考慮讓目前已在許多地區實施的人民監督員制度來監督。在審判階段達成的和解協議，應當接受公訴機關和社會輿論的監督。在執行階段達成的和解協議，應當由法院來監督。同時應注意兩點，不管在哪一階段達成的和解協議，都應該予以向社會公布和解協議的內容；對于和解協議的監督啟動程序應該由當事人來行使，只有一方當事人認為和解協議違背其意志或者有其他的不合理因素的，才能向相應的機關申請監督審查。

第二，對于達成的和解協議，關鍵在于要加害人切實的履行，才能保護被害人的合理利益。如果達成了和解協議，加害人也恢復了人身自由，但是有誰來監督其履行呢？筆者認為上述的第一個問題提到應該公布和解協議的內容，這有利于社會公眾來監督加害人的履行。同時筆者認為也應該要求加害人提供保證人，就像《刑事訴訟法》第五十四條對取保候審的保證人要求的條件一樣。這也可以有效的監督加害人。如果加害人不履行和解協議，被害人可以要求國家機關重新啟動刑事訴訟程序。但是必須對被害人重新啟動訴訟程序予以時間上的限制，如可以在加害人不履行和解協議之日起的一年內向國家機關重新提起訴訟。這樣有利于社會秩序的穩定。

筆者從以上八個方面提出完善刑事和解制度的內容，使其應有的價值得到充分的發揮。那么刑事和解是不是一種盡善盡美的制度呢？答案肯定是否定的。因為任何一種制度都是一把雙刃劍，它在具有積極作用的同時，不可避免帶來一些其他方面的問題。下面筆者將予以簡單的探討。

三、結論

對于任何一種制度我們都要采用辯證的方法來看，刑事和解制度的確對保證被害人的利益，化解矛盾糾紛，節約訴訟資源起到了積極的作用。但是由于我們必須認識到該制度的一些缺陷和現實社會環境方面的一些原因，這必然會影響其價值的發揮，所以我們必須理性地對待這一制度。如刑事和解制度一定程度上影響了刑罰的震懾作用，使某些人逃避法律的制裁。還比如刑事和解制度與我們長期以來所堅信的罪刑法定原則、罪行相適應原則都產生了撞擊。再加上我們這樣一個國家本位的社會，與刑事和解所要求的個人本位是相沖突的。鑒于這樣，我們不能一味的贊許刑事和解的積極作用，必須充分認識到它的一些負面的影響。筆者相信，在研究者和實務部門的共同努力下，作為恢復性司法中國化的刑事和解制度必將不斷地完善，充分發揮其對解決社會矛盾，構建和諧社會的司法制度功能。

參考文獻

[1]陳瑞華，刑事訴訟的前沿問題[M]北京：中國人民大學出版社（第2版），2005，203-258

[2]陳衛東，刑事審前程序研究[M]，北京：中國人民大學出版社，2004年12月（第1版），263-280

[3]陳光中，葛林，刑事和解初探[J]，中國法學，2006，(5)，P3-P14

[4]陳瑞華，刑事訴訟的私力合作模式[J]，中國法學，2006，(5)，P15-P30

[5]王金貴，劉國華，關注刑事和解 促進社會和諧[J]，人民檢察（上），2006，(9)（上），53-56

[6]劉方權，陳曉云，西方刑事和解理論基礎介評[J]，云南大學學報法學版，2003，（1），P45-P49

[7]馮神花，和諧社會的刑事和解制度理念及其適用[J]，法制與社會，2006，（11），P46-P48

[8]劉江春，恢復性司法研究[J]，求索，2006，（11），P80-P83

[9]杜宇，“犯罪人-被害人和解”的制度設計與司法踐行[J]，法律科學，2006，（5），P91-P103

[10]張云鵬，刑事簡易程序調解模式的構建以恢復性司法理念為支撐[J]，甘肅政法學院學報，2007，(1)，P94-P97