國際商事仲裁“非地方化”理論與實踐

張 潔

摘要按照傳統國際商事仲裁觀點,國際商事仲裁程序應當也必須受某一特定國家法律的支配,而仲裁地法支配仲裁程序一直是一項被普遍接受的原則。但自二十世紀五六十年代以來,在國際商事仲裁的理論和實踐中出現了一種試圖使國際商事仲裁擺脫任何特定國家法律控制和支配的趨勢,主要是在歐洲大陸提出并加以發展的被稱為“非內國化”(de.nationalization)或“非地方化”(de.localization)的國際商事仲裁理論。該理論沖破了傳統仲裁觀念和制度的藩籬,其中的合理成分已為越來越多的國家仲裁立法和實踐所接受。本文旨在對國際商事“非地方化”仲裁的理論和實踐分別作出剖析,希望對我國的國際商事仲裁立法有所幫助。

關鍵詞國際商事仲裁非地方化仲裁地法

中圖分類號:D99文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-110-03

英國學者克爾(Kerr)曾指出:根據我們的國際私法規則,在沒有任何相反的契約規定的情況下,支配仲裁的程序法是仲裁地法,無論是在英格蘭、蘇格蘭還是一些外國國家均是如此。與此相應的理論為所在地說 (the seat theory),其核心是使仲裁地國家對其境內進行的國際商事仲裁實施有效的監督和控制。然而,近年來,在國際商事仲裁理論和實踐中,出現了一種試圖使國際商事仲裁擺脫任何特定國家國內法律控制和支配的新理論——“非內國化”(de. nationalization)或“非地方化”(de. localization)的國際商事仲裁理論。國際商事仲裁不應受到互有差異、有時可能是不適宜于國際商事仲裁的仲裁地國內法的約束, 國際商事仲裁不必受仲裁程序地國法律的限制,當事人以及仲裁庭均可以選擇適用仲裁地以外的程序規則作為規范國際商事仲裁的程序法,在仲裁程序法的選擇上, 所有仲裁法的效力都是平等的。該理論對各國仲裁立法和實踐產生了深遠的影響,如何看待和應用該理論是本文的主旨所在。

一、國際商事仲裁“非地方化”理論的產生及其發展遠景

起初,在涉及仲裁一方當事人為主權國家的場合,就提出了當國家作為仲裁當事人能否受一國國內仲裁程序法支配的問題。國家享有豁免權,這是一個普遍公認的國際法原則。在“阿拉伯美國石油公司訴沙特阿拉伯王國”案中仲裁庭特別考慮到了仲裁的法律適用問題,仲裁庭認為盡管目前的仲裁并不是國家間的,而是一個國家與美國公司間的仲裁,但仲裁庭并不認為適用于仲裁的應是仲裁地的法律,考慮到國際法所承認的外國國家管轄豁免問題,仲裁庭不能主張涉及到主權國家為一方當事人的仲裁程序應當受其他國家法律的支配,基于這些理由,仲裁庭認為日內瓦仲裁地的法律不能適用于該仲裁而應適用國際法。同樣,之后二十年,在“德士古”仲裁案中獨任仲裁員也遵循了這一觀點和做法,并且認為適用國際法除尊重國家主權的理由外,當事人授權國際法院院長指定仲裁員的規定,也加強了當事人將他們之間任何可能的仲裁都置于國際法支配這一意圖的推定,據此,該國際仲裁應當服從于一個法律體系,但不是任何國內法體系,而是國際法體系。正是該法律控制仲裁行為并且只要裁決并不違反國際公共政策(International Public Policy),裁決就能獲得承認與執行。

然而問題是雖然在國際間存在不少有關國際仲裁的國際條約,但是這些條約并不能構成一個完整的支配國際仲裁的法典。在這一階段,與大多數國內法律體系不同的是,國際法并不能為涉及非國家當事人的仲裁提供一個完整的仲裁法典。

因此,如果“非地方化”仲裁理論的依據僅限于國家主權豁免理論的話,那么這一理論在國際商事仲裁中適用的范圍就十分有限了。然而隨著計算機技術的迅猛發展和因特網在國際貿易領域中的應用,國際商事仲裁出現了一種新的仲裁形式,即在線仲裁。它是指利用現代電子技術和因特網從仲裁協議的訂立、仲裁程序的進行到仲裁裁決的作出均通過電子郵件、網上聊天室以及與因特網配套的音像設施軟件,使通過仲裁解決爭議的全過程均在因特網上進行。在線仲裁以其成本低、速度快的優點成為解決電子商務爭議的一種日趨流行的方式。

由于因特網上沒有特定的空間和地點,也沒有國界的限制,爭議雙方當事人、仲裁員或仲裁庭等可以分別位于不同的國家,通過適用特定的軟件,使相關的電子計算機聯網,形成一個全球性的網絡,從而無法確定仲裁的地點。在線仲裁適用什么樣的程序法也是一個難以回答的問題,因為按傳統理論,仲裁適用的程序法應為仲裁地國程序法,但在線仲裁地點難以確定,因而適用的程序法也具有不確定性。但是任何仲裁都不可能存在于法律真空之中,在線仲裁同樣存在裁決的司法監督及承認與執行等問題,在線仲裁的這種獨特性對傳統的國際商事仲裁提出了前所未有的挑戰。

從國際商事仲裁司法監督權的國際分配上來看,實行的是仲裁地國監督和承認與執行地國監督的雙重監督機制,但對于在線仲裁而言,仲裁地無法確定,因而對之進行監督是否只剩下承認與執行地國的單一監督成為學界爭議的一個問題。在這種情況下,“非地方化”仲裁理論可以在這一領域發揮作用。

第一,“非地方化”仲裁理論的核心,就是國際商事仲裁可以打破地域界限,獨立于任何國家的國內法,主張最大限度尊重當事人意思自治原則,適用不特定的任何國家的程序法、區際法規則、一般法律原則以及商人習慣法,從而從根本上解決因特網上無地域概念而導致的在線仲裁法律適用無所適從的問題。

第二,“非地方化”仲裁理論同時還認為,仲裁裁決在尋求法院承認與執行之前不受任何國家法院的監督,因此對在線仲裁裁決的唯一補救措施就是承認與執行或拒絕承認與執行該仲裁裁決,從而將在線仲裁的監督權僅僅交給承認與執行地國法院來行使。

第三,在線仲裁是仲裁地法理論的盲點地區,而“非地方化”仲裁理論卻能在這一領域發揮獨特的作用,這一事實本身即是對”非地方化”仲裁理論合理性與現實性的最佳注解。

二、 國際商事仲裁“非地方化”理論的論辯

(一)支持者的論據

“非地方化”理論旨在打破傳統仲裁理論,在此基礎上構建一種新型的完全自治的國際商事仲裁體系,受到許多學者支持。有的學者甚至斷言,國際商事仲裁已出現了向“非地方化”方向發展的趨勢。“非地方化”理論的倡導者及支持者,如著名學者桑德斯(P. Sanders)、蘭多(D. Lando)、保爾森(J. Paulsson)、戴維得(R.David)等,提出了種種理由以支持該理論,這些理由和依據如下:

第一,仲裁地選擇的偶然性。當事人選擇某一仲裁地,并不意味著當事人有意適用仲裁地的程序法,因為并不能推定當事人已經接受了“仲裁程序受仲裁地有效的法律支配”這一思想。當事人就仲裁地選擇達成協議的時候 ,可能根本沒有考慮到該選擇在法律適用上的后果,因此,主張仲裁程序受仲裁地法支配的依據并不充分,而依據一個純屬偶然的仲裁地來確定仲裁適用的程序法也是不合理的。

第二,在國際商事仲裁中絕對適用仲裁地法支配仲裁常常不便利。因為根據仲裁協議的授權,仲裁員經常不是在自己本國進行仲裁,而是被當事人任命前往另一作為仲裁地的國家進行仲裁,此種情況下,仲裁員往往對仲裁地法不大熟悉,會給仲裁員或當事人帶來查明仲裁地程序法的困難,相應的必然造成仲裁時間的延長和仲裁費用的加重。而且,由于目前各國仲裁法多是針對國內仲裁程序而制定的,一般不能滿足現代國際仲裁的需要。在國際仲裁中適用某一國內仲裁法,很可能在仲裁程序上出現法律適用的困難。

第三,仲裁的效力與裁決的強制執行效力并不必然來自仲裁地國法律。該理論認為被申請執行地國法院僅在裁決違反“國際公共政策”的場合拒絕執行裁決,盡管裁決作出地國法院宣布無效。理由是任何一個國家均有權決定其領域內具有法律效力的行為的性質,并可以賦予發生在另一國家的行為以法律效力,盡管有可能該外國已經否定了此項行為的法律效力。

由此可見,仲裁地法并不是唯一賦予仲裁裁決強制執行效力的法律。

(二)反對者的論據

對國際商事仲裁中的“非地方化”理論提出批評的學者也不在少數。他們認為任何一種法律義務都不能獨立于法律秩序,如果讓仲裁脫離任何特定國家的法律體系,仲裁的法律地位將不確定。其反對理由如下:

首先,任何一項法律原則都不可能存在于真空之中。當事人有權選擇適用于仲裁的實體法和程序法,這種權利不是憑空產生的,而是某一特定的國內法律體系賦予的,司法管轄權是國家主權的組成部分。如果對仲裁地國當事人間所做的任何安排都不能實施法律控制,這是有悖于國家主權的。

其次,如果“非地方化”仲裁嚴重違反了當事人約定的程序,受侵害方當事人有權要求撤銷裁決。這一權利不應該因為排除了任何國內法律體系而被剝奪。在仲裁脫離了任何特定的法律體系的狀態下,受害當事人無論要求撤銷不當的仲裁還是當事人事后要求承認和執行該“浮動裁決”(floating award)時,都應該獲得特定國內法律體系的協助和保護。

最后,在國際商事仲裁實踐中,“非地方化”理論也有其難以克服的缺陷,表現在:首先,當事人仲裁協議的不充分性。由于當事人通過協議排除了國內法的適用,所有仲裁協議約定不夠充分和明確的部分都將無法通過國內法補充其空白和缺陷。其次,獲得司法支持的必要性。國際商事仲裁的程序需要得到國內司法機關的支持,完全擺脫仲裁地法的適用則可能使仲裁程序難以正常進行。再次,裁決的可執行性。國際社會尚無普遍性公約對“非地方化”仲裁裁決的效力予以肯定。因此,“非地方化”理論面臨的最大困境是,“非地方化”裁決的有效性及其承認與執行問題。

三、國際商事仲裁“非地方化”理論的立法與實踐

雖然在理論上對“非地方化”仲裁評價不一,尚無定論,但是二戰后特別是二十世紀六十年代以來,國際商事仲裁的國際仲裁公約、仲裁機構的仲裁規則及國內立法普遍呈現出一種“非地方化”的趨勢,尤其是在國際商事仲裁的法律適用上,意思自治原則的普遍接受是“非地方化”仲裁理論產生和發展的根本動力。與此同時,實踐中確實存在著國際商事仲裁“非地方化”仲裁現象。在國際商事仲裁實踐和國內司法實踐中,“仲裁地理論本身的局限性要求對之予以變革”, “非地方化”仲裁的立法與實踐分別表現在:

(一)“非地方化”仲裁的立法

1.國際立法

1961年《關于國際商事仲裁的歐洲公約》第四條規定:“在臨時仲裁時,當事人享有自由指定仲裁員或確定仲裁員的方式和決定仲裁地并規定仲裁員必須遵守的程序的權利,同時公約還賦予仲裁庭在特殊情況下確定仲裁應遵循的程序規則的自由。”1965年《華盛頓公約》第44條規定:“任何仲裁程序應依照本節規定,以及除雙方另有協議外,依照雙方同意提交仲裁之日有效的仲裁規則進行,如發生任何本節或仲裁規則或雙方同意的任何規則未作規定的程序問題,則該問題應由法庭決定。”這便完全排除了任何特定國家國內程序法的適用,而且由于它還建立了一套完全不同于《紐約公約》的獨特、簡便,而又有力的裁決承認與執行制度,保證了其裁決在締約國的承認與執行,從而成為“非地方化”仲裁理論在國際商事仲裁實踐中最為成功的例子。

此外,1975年國際商會在修訂其仲裁規則時,在第11條中規定:“仲裁員審理案件的程序應遵循本規則;本規則未作規定的,可依當事人確定的規則或在當事人未確定時,由仲裁員確定的規則,但當事人或仲裁庭是否援引適用于仲裁的某一國家的程序法,由其自行規定。”這就意味著,適用仲裁地國內程序法并不是必要的,這也說明國際商會新的仲裁規則基本上采納了“非地方化”仲裁理論,1998年1月1日生效的現行仲裁規則完全保留了這一修改。①

2.國內立法

瑞士《聯邦國際私法典》第182條規定:“1、當事人可直接規定或通過援引仲裁規則的方式決定仲裁程序;2、當事人未規定程序的,仲裁員在必要范圍內,可直接或通過援引其法律或仲裁規則的方式,確定程序。”由此可見,瑞士仲裁立法允許當事人自行決定仲裁程序,放棄仲裁地國法對國際商事仲裁的直接適用性,這在各國立法中尚屬首次,可以說是“非地方化”仲裁理論發展的頂峰。法國《民事訴訟法》第1494條的規定,當事人有權自由選擇適用于仲裁的仲裁規則或現行的仲裁法;在當事人未作選擇時,則授權仲裁庭直接確定仲裁適用的程序法或仲裁規則。這意味著,允許依據當事人選定的或仲裁庭直接確定的非仲裁地國家的仲裁法或仲裁規則進行仲裁,這說明法國對“非地方化”仲裁也是持肯定態度的。

(二)“非地方化”仲裁的實踐

從國際商事仲裁和各國國內司法實踐上看,支持“非地方化”仲裁理論的仲裁裁決和司法判決也不乏其例。

就國際商事仲裁案例而言,如在“利比亞美國石油公司訴利比亞政府”仲裁案中,仲裁員認為該案仲裁程序應受1958年《聯合國國際法委員會起草的仲裁程序公約草案》所包含的一般原則的支配,于是僅根據該特定的程序規則,而沒有根據包括荷蘭(仲裁地)在內的任何國家的國內仲裁程序法,作出了大量仲裁裁決,這也是“非地方化”仲裁理論在國際商事仲裁中的運用。

更為重要的是,近年來的一些國內司法判決也以種種不同的方式支持“非地方化”仲裁理論,1980年法國巴黎上訴法院對“戈塔韋肯.阿倫達爾訴利比亞國家海運總公司”仲裁案所作的判決即是一例,該仲裁是根據當事人的協議,依據ICC仲裁規則在巴黎仲裁的。仲裁庭作出了有利于申訴人的裁決,被訴人遂在法國法院對該裁決提出異議,法國巴黎上訴法院認為,法院并不能僅僅由于當事人選擇巴黎為仲裁地而認定法國程序法的適用,因此拒絕受理此項訴訟。

(三)我國關于“非地方化”仲裁的立法與實踐

我國國際經濟貿易仲裁委員會修訂的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則(2005版)》第四條第(二)項規定,凡當事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的, 均視為同意按照本規則進行仲裁。當事人約定適用其他仲裁規則,或約定對本規則有關內容進行變更的,從其約定,但其約定無法實施或與仲裁地強制性法律規定相抵觸者除外。此外,實踐中為加強對全國涉外商事海事審判工作的指導,統一執法標準,最高人民法院民事審判第四庭根據法律規定,結合審判工作實際,在廣泛征求意見的基礎上,編寫了《涉外商事海事審判實務問題解答(一)》。其中第87項規定,“當事人約定某仲裁機構仲裁但未約定適用何種仲裁規則的,可以推定仲裁時適用該仲裁機構當時有效的仲裁規則。因此,人民法院不應以當事人未約定仲裁規則為由認定該仲裁協議無效,或者不予執行或者撤銷有關仲裁裁決。”

由此可見,我國在國際商事仲裁立法和實踐中,對于當事人的意思自治的態度相對有些保守。不過如果仲裁委員會同意適用非地方化的仲裁規則,是否意味著我國也有非地方化仲裁呢?到目前為止,我們還未看到相關的仲裁裁決。

四、國際商事仲裁“非地方化”理論的評價

筆者認為從理論的角度看,“非地方化”理論至少包含以下合理成分:

其一,“非地方化”理論符合國際商事仲裁的自治化發展方向。“非地方化”理論旨在盡可能地擺脫仲裁地法院的干預,最大限度地尊重當事人意思自治,而當事人對所適用的程序規則的選擇也不僅僅限于某一特定國家的法律,它可以是一個或幾個國家的法律規則,也可以是國際法的基本原則和規則,甚至是一般法律原則和商人習慣法。因此,“非地方化”理論克服了各國仲裁立法的不統一性、不充分性以及適用仲裁地國內法的不合理性,該理論符合國際商事仲裁的非仲裁地、自治化發展方向。

其二,“非地方化”理論并不是獨立于任何法律秩序的真空理論。該理論認為仲裁裁決被裁決地法院依法撤消或者依照裁決地法為無效,也不影響其在其他國家依據執行地國的法律被賦予法律上的拘束力而被承認與執行。②由此可看出,“非地方化”仲裁裁決仍然要受到裁決的被申請與執行地國法院的司法監督審查。執行地國法律和法院的司法協助和監督是不可逾越的。所謂的“非地方化”即取消所有國家對仲裁的監督是對“非地方化”理論的一種誤解。

其三,“非地方化”仲裁理論符合國際商事仲裁的國際化發展趨勢。作為一個原則來講,國際商事仲裁不應受不同國家的法律體系支配,各國仲裁法的歧義會阻礙國際商事仲裁的發展,通過推行“非地方化”理論,可以減少不同國家間的法律沖突,有利于國際商事仲裁程序法的統一。因此,“非地方化”理論事實上意味著法律適用的多極化,符合國際商事仲裁的國際化發展趨勢。近年來,隨著越來越多的國家加入《紐約公約》,各國的立法和司法實踐不斷地豐富著這些標準的內涵和外延,裁決執行領域的國內法差異逐漸縮小,使國際商事仲裁裁決的承認和執行的標準逐步統一,總體上體現出司法對國際商事仲裁裁決監督的放松。

其四,“非地方化”仲裁理論符合國際商事仲裁效益優先的價值取向。“非地方化”理論尋求在強制執行仲裁裁決之前,盡可能地減少仲裁地法院的干預,這種承認與執行地國的單一司法監督較之于傳統的仲裁地法理論主張的仲裁地國和承認和執行地國的雙重司法監督更符合國際商事仲裁效益優先的價值準則,從而更具有合理性與實踐性。

作為一種理論,“非地方化”仲裁理論并非盡善盡美,但我們不能否認其中的合理成分,重要的是如何克服或避免“非地方化”仲裁理論的不足,而不是對其一概地加以否定。不承認國際商事仲裁的“非地方化”傾向顯然是不符合國際商事仲裁立法與實踐的現實狀況的,而堅持完全絕對的“非地方化”也是脫離實際的。實際上各國的仲裁立法和各種公約一方面使國際商事仲裁朝著更自由化的方向發展,一方面又通過修改仲裁法避免使“非地方化”裁決面臨實踐中的各種困難,因此只有將“非地方化”仲裁控制在一個合理的限度內,它就能夠發揮其積極效應,促進國際商事仲裁健康地發展。

鑒于目前各國的“非地方化”仲裁的實踐還非常有限,這一理論最終能否被普遍承認還有待于時間的檢驗。歸納起來,筆者對“非地方化”仲裁主要有以下幾點看法:首先,國際法私法與公法分立,體現了國際法上的私法自治的趨勢,所以司法權應該減少不必要的干預,特別是對于國際商事仲裁。因為國際商事仲裁更多的是體現商業利益,而非直接體現國家利益。第二,在網上進行國際商事仲裁已是一種趨勢,“非地方化”仲裁理論成功地為在線仲裁提供了理論依據。這一事實本身即是對“非地方化”仲裁理論合理性與現實性的最佳注解。第三,對于我國當事人來說,目前采用“非地方化”仲裁時還是應持謹慎的態度,如果要采用還是應了解相應國家對“非地方化”仲裁的態度。第四,雖然目前多數的國家是采用地域原則作為國際商事仲裁的理論,但是賦予當事人更大的意思自治范圍,采納“非地方化”仲裁已是國際商事仲裁的一個趨勢。我國的國際商事仲裁立法應及時跟進國際趨勢,彌補法律上的空白,使我國與仲裁相關的法律法規更具操作性。

注釋:

①國際商會仲裁規則現行的是1998年修改的,在第 15條關于仲裁程序適用的規則規定:“仲裁庭審理案件的程序適用本規則。本規則沒有規定的,適用當事人約定的,或當事人未約定時仲裁庭確定的規則,無論仲裁庭是否援用仲裁適用的國內法的程序規則。在任何情形下,仲裁庭應當公平和公正行事,并確保各當事人均有陳述案情的合理機會。”

②在慶祝倫敦國際仲裁院成立一百周年之際,法國巴黎教授梅耶對此理論與實踐專門發表了一篇論文,梅耶教授認為“非地方化”仲裁是實現國際化所涉及的諸多方面之一.

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