從保險代位權的視角看我國海外投資保險制度的構建與完善

張 穎

摘要我國的海外投資始于1979年,與世界其他國家相比,雖然起步較晚,但發展很快。特別是隨著我國于2001年12月11日加入WTO,以及當今經濟全球化的趨勢,更是使我國海外投資邁上了一個嶄新的發展階段,取得了令人矚目的成就。隨著“走出去”戰略的實施,我國的海外私人直接投資不僅在投資總量上逐年擴大,而且在區位分布、行業分布等方面呈現出了多樣化、分散化的趨勢,也因此面臨著越來越復雜的風險。本文指出根據我國現階段的現實國情和戰略發展方向,我國的海外投資保險機構應不斷總結經驗教訓、借鑒國外同行先進理論和經驗,為建立成熟、完善、和諧的海外投資保險制度而努力。

關鍵詞海外投資海外投資保險代位權

中圖分類號:D99文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-138-02

一、 海外投資保險制度概述

(一)海外投資保險制度概念的界定

海外投資保險制度,是指資本輸出國旨在保護和鼓勵本國海外投資,通過特設的或指定的保險機構對海外投資者在東道國所面臨的政治風險提供直接的保護,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失,即由該保險機構予以補償,然后由其代表國家代替海外投資者的地位向東道國代位索賠的一種國內法律制度。①

(二) 海外投資保險制度的特征

海外投資保險制度具有一般保險制度所具有的一般特征,如海外投資者與保險機構訂立保險合同,雙方約定海外投資者支付保險費,保險機構則在約定的保險事故發生后向投保人賠償損失。但是,從各國建立海外投資保險制度的目的和其本身的深層結構看,它畢竟不同于一般的保險制度,具體來說,其具有以下幾個特征:

1.海外投資保險制度是一種官方保險制度

從海外投資保險制度的概念中可以看出,海外投資保險是一種特殊的保險,該制度吸收了一般商業保險制度的形式,但它不是一種單純的民間保險或私人保險,而是一種政府保證,帶有很強的官方性質。其保險人即海外投資保險機構不僅具有國家特設機構的性質,還由國家經濟做后盾,針對的是來自于國家權力帶來的政治風險,而且其保險往往與政府間投資保證協定有密切聯系。它并不是以營利為目的,而是以保護海外投資,促進本國經濟發展為真正的目的。

2.海外投資保險制度是一個國家或其政府實施對外經濟政策的直接工具和達到該國或政府國際政治目的間接工具②

經濟基礎決定上層建筑,一國對外經濟政策實際上也是該國國際政治戰略在經濟領域的另一種實現途徑和方式。當一國在執行其對外經濟政策,鼓勵向國外進行投資的同時,也就執行著該國的國際政治戰略。可以看出,海外投資保險制度是執行一國對外經濟政策的工具之一,是保證其實施對外經濟政策的重要國內法手段。它是一個國家或其政府實施對外經濟政策的直接工具和達到該國或政府國際政治目的間接工具,間接地實現著該國的國際政治利益。

3.海外投資保險承保的范圍通常只限于政治風險

從海外投資保險制度的性質我們可以得出其承保范圍通常只限于政治風險這個結論。政治風險是指接受投資的東道國所發生的政治因素變化而給投資活動可能帶來經濟損失的風險,主要有外匯險、征收險、戰亂險、延遲支付險、政府違約險、貨幣貶值險等。

二、海外投資保險制度中的保險代位權探討

(一)保險代位權的法律界定

保險代位權,是指在財產保險合同中,保險人賠償被保險人的損失后,代位取得向對保險事故發生或保險標的的損失負有責任的第三者求償的權利。它是保險損失補償原則派生的代位原則的核心。③

保險損失補償原則,是保險代位權在理論上的三大基石之一,是指在補償保險合同中,被保險人因保險事故所遭受的損失,應如數獲得補償,以便被保險人在經濟上,恰好能恢復至保險事故發生之前的狀態。④而代位原則,則是指在財產保險合同中,保險人補償被保險人的損失后,代位取得向對保險事故的發生或保險標的的損失負有責任的第三者求償的權利,或者保險標的發生損失,保險人賠償后取得保險標的的全部權利。

(二)海外投資保險代位權在實踐中存在的法律問題

1.東道國能否承認決定了保險代位權正當性的實現

根據1974年《建立國際經濟新秩序宣言》第4條第5款規定:“每個國家對自己的自然資源和一切經濟活動擁有充分的永久主權。為了保衛這些資源,每一個國家都有權采取適合于自己情況的手段,對本國資源及其開發實行有效控制,包括有權實現國有化或把所有權轉移給自己的國民,這種權利是國家充分的永久主權的一種表現。任何國家都不應遭受經濟、政治或其他任何形式的脅迫,阻撓其自由地和充分地行使這一不容剝奪的權利。”國際法賦予主權國家基于國家發展的需要和公共秩序的要求,可以對外資企業實行國有化、征收以及政府違約等行為的權利。

根據國際法關于經濟主權和主權管轄豁免的原理,如果沒有東道國的同意那么任何國家、組織或個人都不得尋求其他救濟措施的適用。也就是說,如果東道國的法律根本就沒有相關規定,而且也沒有明確地宣布其承擔相關義務,要求政府對相關政府行為對外資企業造成的損失承擔補償或賠償義務,那么投資者對東道國政府自然就不享有損失賠償請求權。

2.確保保險代位權正當性的有力途徑——投資保護協定

在海外投資保險實踐中,發達國家一般是通過與資本輸入國簽訂投資保護協定,在協定中加入代位權條款,就兩國行使保險代位權的權利范圍、行使程序和實現方式等問題達成協議,以此來確保保險代位權在投資東道國國內法上的正當性和實踐中的可操作性。投資保護協定一旦簽訂并獲兩國政府批準,完成了國際條約法規定的所有相關程序,符合國際條約的生效要件,那么對于條約當事國來說,就必須信守條約義務,不得違背,對于國內法律體系中與條約內容有沖突的法律、法規或具體條款,也必須在限期內做出修改,以符合條約的宗旨、原則及具體規定。

對投資東道國而言,簽訂投資保護協定是出于引進外資、發展經濟的需要和國際禮讓、互惠互利的要求,放棄了本國所擁有的對抗海外投資保險代位權人的主權豁免,在一定程度上構成了對其自身經濟主權的自我限制;對海外投資保險機構來說,附有保險代位權條款的雙邊投資協定從法律上解決了其行使保險代位權的障礙,有利于保險代位權的順利實現。因此,投資保護協定,作為保險代位權行使的法律載體和運行平臺之一,對海外投資保險制度的順利運行有著非常重要的意義,在我國今后的海外投資制度中應占有非常重要的一環。

(三)雙邊投資協定中保險代位權條款的完善

由于各國經濟政治發展不平衡,尤其是以發達國家為主的資本輸出國和以發展中國家為主的資本輸入國之間,更是存在著經濟總量、經濟質量等方面的全方位差距,因此,一個國家簽訂的全部投資保護協定不可能千篇一律,必須針對不同國家的經濟發展狀況、民主發展程度、現階段法律環境、經濟市場化程度等各方面的特點而擬定不同的談判重點,來達成真正符合兩國現階段國情、有利于兩國經濟合作與發展的投資保護協定。

對資本輸出國來說,雙邊投資協定中的代位權如果得到實現,那么資本輸出國投資者的海外投資利益就會得到更有效和更充分的保護,對本國海外投資保險制度的健康發展和良好運行提供了有效的法律保障;而對資本輸入國來說,在和資本輸出國達成的投資保護協定中寫入有利于本國的代位權條款,會在保護和實現本國經濟主權、吸引外國資本為我所用的目標上取得更堅實的利益,而且在達成投資保護協定的同時,還可以有利于同資本輸出國進行全方位的經濟和貿易合作,促進本國國民經濟的發展和壯大。

三、 我國海外投資保險制度的構建

(一)我國海外投資保護的現狀與不足

我國海外投資在近年來出現了很大的發展,可以說我國的海外投資目前正面臨著改革開放以來最為良好的發展機遇。但不容忽視的是我國的海外投資很大一部分流向了發展中國家。根據我國商務部的統計,我國的實際投資額主要分布在拉丁美洲(16.7億美元,占46.2%)、亞洲(13.96億美元,占38.6%)、非洲(1.35億美元,占3.7%)。⑥

然而我國目前并未真正建立起海外投資保險法律制度。這種現狀從兩個方面可以看出來:首先,從基礎條件上看,我國可以為我國海外投資面臨的政治風險提供安全保障的法律法規所能發揮的作用是十分有限的。目前,我國可以利用的與海外投資保險問題相關的法律法規主要是我國與他國簽訂的雙邊投資保護協定以及于1988年加人的《建立多邊投資擔保機構公約》等,但這些協定以及國際公約因為沒有相關的內國法律制度與之配合以及我國目前主要是吸引外資的投資定位,實際上使之成了我國的單方面國際義務;其次,從實踐中看,雖然我國出口信用保險公司已開設了海外投資保險業務,但因為該業務開展不久、經驗不足,缺乏法律上的支撐以及該制度本身的缺陷等原因,實際運行效果并不好。⑦

(二)我國海外投資保險制度的構建

1.理論界的三種觀點

目前國際投資法學者對我國海外投資保險立法模式的選擇主要有三種主張。第一種主張認為,中國應實行日本式的單邊投資保證制度,即國內海外投資保險機構承保政治風險不以與東道國簽訂有雙邊投資保護協定為條件。⑧第二種主張認為,我國應實行美國式的雙邊投資保證制度,即國內海外投資保險機構承保政治風險要以與東道國簽訂有雙邊投資保護協定為條件。這已成為一種國際趨勢,近年來各國在實踐中都傾向于選擇雙邊投資保證制度。第三種主張認為,中國應持折中態度,采用以雙邊投資保證為原則、單邊保證為例外的制度。其理由為,我國己與多個國家簽訂了雙邊投資保護協定,以投資保護協定作為承保海外投資保險的前提已具有相當基礎。同時,在要求以雙邊投資保護協定為法定條件的前提下,規定若干例外,以增加法律規定的靈活性,擴大海外投資保險的保護范圍。⑨

2.采用折中模式

從上述理論界的三種觀點出發,立足中國海外投資及簽訂雙邊投資保護協定之實踐,吸取美國、日本海外投資保險代位權運作的經驗和教訓,筆者認為中國目前宜采用折中模式,以實現確保海外投資保險代位順利實施和促進海外投資迅速發展的雙重目的。但是,這種“折中”不是美國模式和日本模式簡單的嫁接,也不是有些學者所主張的“德國模式”。從一定意義上講,折中模式仍然屬于雙邊投資保證的類型,它以“雙邊投資保證模式為原則。以單邊投資保證模式為例外”,是美國模式在中國具體國情下的改造和具體運用。采用這種模式,具有以下優點:

(1)采用折中模式符合中國國情。海外投資保險立法模式的選擇,應該根據國情的需要,以最大限度地實現國家利益作為選擇模式的標準。美國的“雙邊投資保證模式”的最大缺陷在于投資東道國的范圍受到一定的限制,使本國的海外投資過分集中。⑩但對這個缺陷與代位權順利實現的優勢之間的取舍,應根據中國的國情來做出選擇。

(2)采用折中模式有利于代位權的實現。在雙邊投資保護協定承認兩國海外投資保險機構代位權的前提下,國際法上的履約義務使得原屬國內私法契約關系的代位索賠關系上升為國際法上的法律關系,從而在國際法層面上得到保護。相對于單純依靠外交保護權求償的單邊投資保證制度,雙邊投資保證制度下投資母國的承保機構可以有效避免東道國政府通過援引“卡爾沃條款”拒絕投資母國根據外交保護權提出的國際索賠或代位權要求,從而保證代位權真正發揮海外投資保險制度轉嫁國家風險的作用。

注釋:

①丁偉主編.經濟全球化與中國外資立法完善.法律出版社.2004年版,第466頁。

②李向利.我國海外投資保險制度構建研究.2007年安徽大學碩士學位論文。

③ 李玉泉.保險法.法律出版社2003年第2版.第228頁。

④何麗新、朱明.保險代位權質疑之反思.政治與法律.2006年第6期,第148頁。

⑤張鵬飛.論我國海外投資保險制度構建與完善——以保險代位權的視角.2007年外交學院碩士論文。

⑥中國商務年鑒編輯委員會:中國商務年鑒·2007.中國對外經濟貿易出版社2007年版,第161頁.

⑦ 陳鈞.海外投資保險制度研究.2006年西南財經大學碩士論文.

⑧何偉文.中國海外投資現狀調查.環球時報2004年2月20日.

⑨ Gutteridg,Megrah,The Law of Bankers Commercial Credit, 7thed. Europa Pub. Ltd 1984.

⑩梁開銀.WTO協議背景下中國海外投資法律問題研究.湖北人民出版社2004年版.第221頁.

豘李浩培.國有化和國際法.李浩培文選.法律出版社.2000年版.第543頁.

參考文獻:

[1]余勁松,吳志攀主編.國際經濟法.北京大學出版社,高等教育出版社.2000年版.