論案外因素之于古代法官的比附援引實踐

賀文潔

摘要中國古代法官在比附援引實踐中,過多地受到案件事實之外因素的影響和制約,而非根據法律的形式思維來判斷事理是否相類。本文指出傳統法官在比附援引中將案外因素作為價值判斷的關鍵因素使得中國古代的比附制度給人一種罪行擅斷的印象。

關鍵詞比附古代法官身份情理

中圖分類號:D929文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-145-02

傳統法中的比附援引出現在“斷罪無正條”的情況下,《唐律疏議》中規定的“輕重相舉”原則豍正是比附援引的典型。比附是法官依據其主觀性的認識,在案件事實與條文所包含的制度事實之間的比較解釋中,尋找兩者之間的某些共性,形成一條新的裁判規則。當古代法官面對律例沒有明文規定,需要比附他律時,在掌握案件事實情節的前提下,通常會憑借其職業直覺,對案件的性質和是否應受刑罰形成一個初步的裁決目標,以此為基礎,去選擇所欲比附的律例條文。那么,是什么因素,在律例皆無明文的情況下,促使法官相信案件事實與相關律例條文中的事實構成具有某種類的共性并援引該律例?

現在我們就化身為《刑案匯覽三編》豎中的古代法官,探討下案外因素在比附援引實踐中究竟產生了怎樣的影響。選擇《刑案匯覽三編》是因其所載案例主要收錄了“例無專條、情節疑似”的法律案件,且其所載案例中有關法官對自己比附援引的主張和立場的法律論述也甚是詳盡。

一、 身份因素

(一)“黑夜不知伊翁圖奸將翁咬傷”案

此案霍岳氏,因伊翁霍登鰲于黃昏時乘伊在房和衣睡熟,拉褲圖奸,該氏驚醒,黑暗中不辨何人,當向喝問?；舻泅棏]恐該氏聲張,即用手按住該氏之口,該氏情急咬傷霍登鰲手指,霍登鰲喊痛,該氏聽聞伊翁聲音,松口坐起,霍登鰲又將該氏按到,撕褲強欲行奸,該氏掙拒喊救,霍登鰲當即逃逸,該氏未被奸污。豏

子婦霍岳氏在情急之下做出自衛的反應將伊翁咬傷,況且在黑夜之中不辨何人,在聽到伊翁聲音之后即松口,實屬犯時不知。按照一般人犯罪的話,是比照“本婦毆傷圖奸強奸未成罪人勿論例”處置,故地方法官也是按照該例對此案進行了處置。但是在道光八年,河南總督奏報此案,卻受到了刑部的駁議。刑部又是基于什么樣的考量而做出了這樣的決定呢?

(二)法官的考量

地方法官將此案比照“本婦毆傷圖奸強奸未成罪人勿論例”處置,其著眼點在于案件事實與所比對于附例文的制度事實之間的相似性,形式上比較符合正常的邏輯推理。但地方的處理意見卻為刑部駁議,其最主要的原因就是,地方并未考慮到霍岳氏為子婦的身份事實,而比附援引了與當事人身份不相符合的條文,并指斥該撫將該氏予以勿論,系屬錯誤。刑部是認為,“毆傷之人系夫之父母,倫紀攸關,未便徑照凡人予以勿論,自應仍照毆夫之父母本律問擬,援案奏請”。豐從這里看來,身份成為了法官定案所考慮的決定性的因素。

我們還可以從另一角度來看身份因素的影響。同一時期,案件事實幾乎完全相同的“調奸義子之妻未成被婦咬傷”豑一案中,義父王建得因調奸義子之妻王氏不成,反被伊氏咬傷。審辦此案的地方法官當然也首先考慮的是當事人之間的身份關系。尋找的結果是“查調奸義子之婦及義子之婦拒奸毆傷義翁,律例均無治罪明文”。在這里,就唯有比附類似的例文為裁判依據了。對此案的義翁“惟比引律內有奸義子媳,比照奸緦麻以上親擬徒之條,以未成比附量減問擬”。身份與事實及量刑結果比較相符。而對于義媳王氏,照凡人毆傷調奸罪人例勿論。顯然,法官對本案的處理意見與所比附的例文與“黑夜不知伊翁圖奸將翁咬傷”案有著較大的差距。難道此案不受身份因素影響了?究其原因,影響法官對兩案中做出不同的比附決定只能是基于兩案中當事人的不同身份,因為拒奸毆傷義翁,與毆傷親翁不同。

(三)結論:身份對古代法官比附援引實踐的影響

中國傳統社會向來都是一個典型的身份社會,關于這個問題,瞿同祖先生有精確、傳神的論述。豒自西漢儒家思想成為官方的主導學說以來,傳統法律就成為了構建儒家所倡導的貴賤、親疏、尊卑、長幼、上下皆有其位的差異性社會秩序的最重要的工具。社會成員的生活方式不僅依其各自不同的身份而不同,其權利義務的分配更是依身份而有所區別。對身份的過度重視及強調定罪量刑必須與當事人的身份相符合的要求,導致了傳統法律關于不同身份的立法過于細化具體,形成了大量關于親屬及社會身份的特殊性規定。這樣的立法模式不但使法律的概括性原理原則難以得到發展,而且法律的適用性也受到阻滯,比附案件的大量形成與此也有相當大的關系。

傳統法律對于社會成員身份的如此重視,必然就要求司法裁判的實踐與之相適應,傳統司法要求的“情罪相符”在一定意義上包含了不同身份成員之間有犯,其定罪量刑要與其身份完全相符的要求。當涉及不同身份相犯的案件,過于具體的條文無法為古代法官提供確定性答案時,他們只有從律例出發,在當事人身份、案件事實的具體情況及與相關法條比較中,尋找確立與本案當事人身份事實、案件行為事實相類似的條文來比附使用,以期求得與當事人身份相符合的量刑結果。如果所適用的罪名無法提供與當事人身份相適的刑度,法官就會本能地找到事實也許并非最符合,甚至是在其他事實的比較中缺乏邏輯上的類似性,但是罪刑卻與當事人身份最適當的罪名來比附使用,否則便要承擔情罪不符的責任。因而面對一個律例皆無明文規定的案件時,身份問題的考量是傳統司法官員不得不考慮的首要因素,從確定該案當事人之間的身份關系,并以此為基準來考慮其是否應受刑罰及量刑幅度出發,來尋找并選擇相關的比附條文。

二、 情理因素

(一)“受人臨終寄托輒復奸占其妻”案

在“受人臨終寄托輒復奸占其妻”案中,李二因與張邢氏故夫張幅素好,張幅臨死時囑其照應家務,該犯遂與其妻張邢氏通奸,復捏稱張邢氏系坐產招夫,與張邢氏儼成夫婦。豓這是一個并不復雜的案件,但卻使法官勃然大怒,一句“情殊可惡”真實的說出了該法官的內心情感,也昭示了傳統儒家倫常理論對于傳統法官思維形式的影響。當然,俗語說“朋友妻,不可欺”,倫理體系下的朋友關系講究的是“義”和“信”。顯而易見,該案中李二的行為屬于“不義”、“不信”,也就難怪法官如此憤怒了。那法官又將如何比附援引處理此案呢?

(二)法官的考量

法官在憤怒之下,做出“將李二比照強奪良家婦女奸占律量減一等,擬以滿流”的判決。法官在這里更多的關注的是倫紀攸關,也使我們看到了這種“倫常壓迫性”對于古代法官適用比附中的影響,也不能不使人感嘆所謂的情理在傳統司法裁判中的巨大影響力。傳統法官眼里的“情理相符”的目標,在這里則演化成一種不折不扣的倫理道德價值判斷模式,沒有任何事實評價的影子。我們可以看到,法官在此類事涉倫理名節的案件中,法律論述過程中的濃厚的禮教色彩,盡管也包括對于條文與事實間比附的事理論述,但其意卻不在于此,論理重點都放在對于“禮教綱?！钡淖o衛上。

對于傳統社會而言,法律的存在價值和意義,一方面在于施行倫理道德,捍衛宗法秩序。正所謂“出禮則入刑”、“明刑以弼教”。中國傳統司法實踐的比附行為,實質上承擔著一種法律邊界的擴張的職能。這種倫理化色彩的情理在比附援引中的支配性的影響,典型地體現了中國傳統社會法律生活中的法律工具主義的思維方式。而另一方面,這種工具主義的思維傾向,使傳統法官在比附援引過程中,也過多地考慮了比附結果是否有利于社會倫理秩序、統治秩序的維護及鞏固等案外因素,而很少或根本不重視法律形式內的邏輯因素。

(三)結論:情理對古代法官比附援引的影響

不論在古代還是現代,情理一詞,在中國人的生活中可謂無處不在。在古代人的思維中,情理與法存在著一種特殊的聯系?；舸娓＝淌谡f,“所謂情理,在其初,不過是發軔于斷獄的司法要求”。豔自明清以來,“情理”在司法上運用漸廣,成為傳統司法裁判活動中最重要的法律話語之一。在比附案件中,情理的論證也首先是以司法技術的面目出現的。要做到“情罪一致”就要求法官仔細體味案件事實與所引律例條文的內在關聯性,以及彼此之間的差異性,諸如事實的具體情節、行為的主觀動機以及社會危害性等類似于現代的一系列法律原則和原理,都成為古代法官對情理探求的目標。在面對律例無明文規定的“疑難案件”面前,古代法官將情理及對事實的認知與法律的理解融合在一起,就使得比附的過程帶有強烈的感情色彩,其進程也往往按照主觀感情需要所決定的方向而發展。當然,這種帶有主觀感情色彩的情理的主導和影響,也并非意味著古代法官可以任意以自己的主觀感情來決定比附。中國古代法官群體雖然并非形成如西方樣式的法律職業共同體,受過專門的法律教育,但他們是在同樣的儒家倫理的熏陶下,也受過幾乎相同的教育,擁有相同的知識結構,在對行為模式的判斷上同樣也有大體一致的思維趨勢,對于情理的認知與判斷同樣也有一定的趨同性。在比附援引過程中的這種帶有“倫常壓迫性”的情理感,豖制約了法官對于案件比附的形式思考。

三、 案外因素對比附援引實踐的重大影響

作為傳統中國行之已久的一項法律發現技術,比附援引制度在后人心目當中往往也與罪行擅斷,任意擴大法網,甚至與司法黑暗畫上等號。拋開中國傳統之比附援引過程中的非正常因素,也就是草菅人命,收受賄賂,貪贓枉法,以權謀私這些,通過上文的實證分析,可以認為傳統中國的比附援引制度為人所詬病的原因,不僅僅是在于制度本身。古代法官在比附援引的過程中,并非是依靠法律形式內的邏輯推理的指引,而是在過多案外因素的制約和影響下,進行自己的法律推理實踐。這樣一種以有效實現其目標為指引的思維方式,使得司法實踐中的比附援引過程中所可能出現的任意或恣意,僅僅通過“具奏上聞”是無法完全限制或消除的。因此,即使是積極的比附援引行為,也會難免給人留下罪刑擅斷的惡劣印象。

對案外因素的考慮只能是法官價值判斷的影響因素之一,不應也不可能成為影響案件裁決的關鍵因素。但在中國古代,案外因素正是影響法官價值判斷的關鍵因素之一,古代法官也正是在這種案外因素的影響下進行自己的比附援引實踐的。

注釋:

①⑦唐律疏議規定.第275頁.

②③④⑤祝慶祺,鮑書蕓.刑案匯覽三編.北京:北京古籍出版社.2004年版.第1985- 1986頁.

⑥瞿同祖.瞿同祖法學論著集.北京:中國政法大學出版社1998年版.第402-405頁.

⑧霍存福.中國傳統法文化的文化性狀與文化追尋.法制與社會發展.2001(3).

⑨管偉.論中國傳統司法官比附援引實踐中的思維特色——以刑案匯覽為例.法律方法(第七卷).第270頁.霍存福.中國傳統法文化的文化性狀與文化追尋.法制與社會發展.2001(3).

參考文獻:

[1]王志強.法律多元視角下的清代國家法.北京:北京大學出版社.2003年版.