淺議我國國防合同的雙重性

方文瓊 付殿洪 周 丹

摘要國防合同作為現代國家國防管理上一種重要的管理手段,其中含有由政府體現出來的人民的普遍意志,因而具有公法性即行政性,但同時采取了形式上平等的私法形式,因而又具有私法性即平等契約性,故而國防合同具有雙重性質。本文從行政合同與國防合同的概念,國防合同的公法性、私法性等方面對其進行了簡要的介紹和論述。

關鍵詞國防合同行政合同雙重性

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-343-01

“隨著合同涵蓋的社會關系的日益復雜,作為一種形式化法律制度,合同己經成為現代政府用來進行個別性調整的法律制度之一”。國家在管理、參與、調控經濟的同時,采用合同這種方式來確定政府與其它主體的權利義務關系,從而將權力的、公共的、公法上的意志通過源于私法的平等形式加以實現,而當政府采用合同方式來與相對方確定權利義務關系時,合同就成為了一種法律調整方式。從法律規范的屬性來說,國防合同屬于“公私法交融”的法律規范,也即國防合同作為現代國家國防管理上重要的一種管理手段,其中含有由政府體現出來的人民的普遍意志因,而具有公法性即行政性,但同時采取了形式上平等的私法形式,因而具有私法性即平等契約性,故而國防合同具有雙重性質。

一、行政合同與國防合同

在我國,行政合同又稱為行政契約,是指行政主體為了行使行政職能實現特定的行政管理目標,而與公民、法人和其他組織,經過協商,相互意思表示一致所達成的協議。作為行政合同中的行政主體特權一般理解為:行政主體作為合同當事人一方,為保證行政目的的實現和公益的保護而擁有的超越一般合同權利的特別權利,最大程度滿足公共利益而單方享有的優于相對人,并具有一定強制性的行政權力。

國防合同,就狹義上來說,是指政府機關與軍隊部門根據國家國防發展計劃,使用國家撥出的專款,按照公平、效率和協商的原則,在競爭擇優的基礎上,與具有資格的企業、單位、個人簽訂的各類與國防利益相關的合同。為了保證國防利益的實現,政府機關與軍隊部門必須擁有超越一般合同權利的特別權利,最大程度滿足國防需求而單方享有優于相對人且具有一定強制性的行政權力。對比上述行政合同的相關介紹我們不難看出,國防合同具有公法性即行政性,享有行政優先權。

二、國防合同的公法性內容

(一)國防合同的行政性內容

國防合同主體一方必為政府機關或軍隊部門,因而國防合同的簽訂可以看作是行政行為的一種,具有一般行政行為的基本屬性,其內容如下:

1.國防利益優先性。行政法承認行政權的優越性,那么我們可以把國防合同看作通過某種行政權力的行使來實現國防利益、公共利益的一種手段。

2.行政支配權。行政法承認行政主體對行政相對人享有命令權和形成權(二者共同構成支配權)。所謂命令權是指,不管行政相對人的意思如何,單方面發布命令并要求相對人服從之的權力。所謂形成權是指,單方面地形成、變更或消滅法律關系的權力。

3.自行強制權。行政法賦予一定的國家行政機關以根據自己的職能強制行政相對人履行行政法的義務或實行行政上必要狀態的權能。

(二)國防合同的行政性內容在國防合同實踐中的體現

1.國防合同主體必須遵循政府活動運作的基本要求。國防合同這種基于普遍意志上的公共性要求國防合同必須在遵守市場交易規則的同時,遵循政府活動運作的基本要求,包括貫徹和執行公共政策或經濟政策、厲行節約、廉潔行政、促進競爭、保護國內產業和小企業、國有資產保值增值等多重原則和目標。為了防止在締結合同時的營私舞弊和浪費財政經費,法律、法規等規定:締結國防合同必須遵守競爭原則和公開原則,締約方式主要是招標、邀請發價和直接磋商,合同形式必須采用書面形式。當事人在締結私法合同時則沒有這些限制。

2、國防合同主體享有一定的特權。表現在: (1)國防合同主體有要求對方當事人本人履行義務的特權。(2)國防合同主體對合同履行享有指揮權。(3)國防合同主體單方面變更合同標的的特權。(4)國防合同主體當事人享有單方面的解除權。(5)國防合同主體享有制裁權。制裁的目的是保證國防利益和戰斗力的實現。這些特權可用國防利益優先原則來概括。

三、國防合同的私法性內容

(一)國防合同的私法性內容

政府機關和軍隊部門為了實現國防發展計劃而采取合同這種形式與相對方進行各種活動,就必然要遵守合同法的基本規定,國防合同也必然具有一般合同具有的私法屬性。按照一般的合同法理論,合同當事人雙方的法律地位平等、契約自由,并且合同內容公平合理, 締約與履行合同義務時,誠實信用。

(二)國防合同的私法性內容在國防合同實踐中的體現

1.選擇合同相對一方的權利。在締結國防合同時,國防合同主體為了國防利益的實現可以根據實際情況和要求選擇適當的合同相對一方。合同相對人也有權決定是否參加締結合同。

2.合同內容自由,除涉及某些特權條款的合同內容外,雙方當事人可就合同條款的內容通過平等自愿協商來決定,不得將自己的意志強加于另一方。國防合同相對人享有以下合同權利,這些權利體現了雙方當事人法律地位平等、公平合理, 誠實信用等原則,是私法合同當事人都具有的權利: (1) 取得報酬或者獲得優惠和照顧的權利。國防合同中的優惠和照顧內容是國防合同主體機關吸引供應商參加投標、發價的一種條件。(2) 國防合同主體機關因自己的過錯給相對方造成損害,相對方享有損害賠償請求權。(3) 合同相對方為了履行合同義務而付出的必要的和有效的額外費用,可以要求國防合同主體機關償還。(4) 不能預見的物質困難的補償權,國防合同在執行過程中,有時可能遇到巨大的不能預見的物質困難,加重了相對人的負擔,相對人可以請求相應的變更,以獲得補償。相對人的權利是當事人雙方意思一致而達成的合同條款中的內容,屬于合同任意性規范,體現了雙方平等的法律地位。

國防合同行政性與平等契約性這二者是矛盾的,構成對立統一的關系,既相互對立排斥,又相互聯系作用。由于國防利益的需要,非對等行政性在國防合同矛盾統一體中占主要支配地位,而平等契約性占次要服從地位,因此國防合同從其締結、履行到糾紛解決都應始終由公法性控制。國防合同從本質上講是一種國防事務的管理手段,這是由國防合同的目的——實現國防利益所決定的。