淺議工程施工索賠管理

潘國慶

(黑龍江安聯會計師事務所訥河分所,黑龍江 訥河 161300)

中圖分類號:TU723.1文獻標識碼:A文章編號:1673-0992(2009)09-060-02

國際工程項目的經營管理是涉及諸多方面、諸多因素的系統工程,我國參與到國際承包市場競爭中的涉外公司實力不斷壯大,除經濟技術實力的增強外,更重要的是經營管理水平的提高。而其中工程索賠的管理則是經營管理中與經濟效益密切相關的工作,它體現著承包商經營管理的水平。工程施工索賠是施工合同管理知識的集中表現,它涉及工程技術、施工經驗、合同知識、法律經濟基礎以及外語方面的知識,在工程合同管理工作中具有特別重要的意義。

一、工程施工索賠管理的重要性

我國目前的建筑市場走向招標承包競爭機制的時間還不長,無論是甲方或監理還是乙方,對合同的編制和管理經驗均不夠豐富,再加上行政性法規還不夠健全,對合同執行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視,某種程度上還簡單地把其視為無力糾纏和爭利。但隨著我國參與國際工程項目的增多和國際通用的合同條件一《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實踐以及國內的部分大型建設項目實施世界銀行貸款項目,按國際慣例實行公開招標后,索賠管理顯得非常重要,FIDIC合同條件具體規定了進行索賠的條件、程序和要求,具有較強的可操作性。在國內的建筑業也產生了重大影響和實踐性的突破。新的《中華人民共和國經濟法》也專門提出了責任劃分和賠償條款,這些都為規范索賠管理提供了法律依據。實踐證明,雙方的索賠都是嚴格合同管理的一項有效保障措施,沒有索賠管理,實際上就是允許一方偏離或不執行合同中規定的義務而又不承擔責任,因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實施的正當權力,是落實和調整施工合同當事人權力義務關系的有效手段。同時由此而在客觀上產生的重要意義還在于,索賠和反索賠的對立統一,促進了甲乙雙方的業務管理水平和按經濟規律法制化軌道實施工程建設。

首先,有利于管理和信息研究。索賠和反索賠證據的成立,必須具備真實性、全面性、及時性和符合特定條件,這就有賴于完整的基礎資料,如招投標文件、施工合同文件及附件、各種簽約、工程圖紙、技術規范、施工組織設計、會議紀要、施工現場有關文件、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告、國家物價和工資指數及法律、法令、政策文件、材料進場憑據等,都必須認真系統地收集積累,任何一方由于信息管理不善,都會錯失有效的索賠和反索賠。

其次,有利于按基本建設程序和工程建設管理規律施工。實際工作中,“三邊”工程、政績工程、獻禮工程、拍腦袋計劃等不按基本建設程序和工程建設管理規律組織建設的現象屢見不鮮,極易為索賠打下伏筆,因此行政主管部門認真研究索賠管理,依法行政,走合理程序,本身就是反索賠的重要前提。

其三,有利于強化施工現場管理者把合同管理始終貫穿于工程建設全過程的意識,增強危機感和責任感,克服合同簽訂階段對合同斟字酌句,合同實施階段把合同打入冷宮的傾向。

工程施工索賠是承包商經營管理中減少風險損失的有效途徑。在國際工程項目的實施過程中會隱含著各種各樣的風險,例如政治風險、經濟風險、合同風險、自然條件的風險以及施工本身的風險等。工程索賠與風險是有著密切聯系的,從風險轉移的角度來講,索賠是因承擔了本不應由自己承擔的風險損失而向對方要求補償的行為。為了避免由于在工程過程中承擔了本不屬于自身的風險而造成損失,承包商應利用合同條件,通過工程索賠的途徑將損失盡可能多地從業主方補償回來。因此,工程索賠是承包商減少風險損失、獲取經濟收益的重要手段和有效途徑。如果承包商在施工過程中缺乏索賠意識,對造成索賠的事件反應遲鈍,那么他就等于主動放棄了應該得到的利益。

工程索賠是承包商維護其合同權益的重要手段。我國目前的建筑市場走向招標承包競爭機制的時間還不長,無論是甲方或監理還是乙方,對合同的編制和管理經驗均不夠豐富,再加上行政性法規還不夠健全,對合同執行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視,某種程度上還簡單地把其視為無力糾纏和爭利。但隨著我國參與國際工程項目的增多和國際通用的合同條件一《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實踐以及國內的部分大型建設項目實施世界銀行貸款項目,按國際慣例實行公開招標后,索賠管理顯得非常重要,FIDIC合同條件具體規定了進行索賠的條件、程序和要求,具有較強的可操作性。在國內的建筑業也產生了重大影響和實踐性的突破。新的《中華人民共和國經濟法》也專門提出了責任劃分和賠償條款,這些都為規范索賠管理提供了法律依據。實踐證明,雙方的索賠都是嚴格合同管理的一項有效保障措施,沒有索賠管理,實際上就是允許一方偏離或不執行合同中規定的義務而又不承擔責任,因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實施的正當權力,是落實和調整施工合同當事人權力義務關系的有效手段。同時由此而在客觀上產生的重要意義還在于,索賠和反索賠的對立統一,促進了甲、乙雙方的業務管理水平和按經濟規律法制化軌道實施工程建設。

索賠證據的成立,必須具備真實性、全面性、及時性和符合特定條件,這就有賴于完整的基礎資料,如招投標文件、施工合同文件及附件、各種簽約、工程圖紙、技術規范、施工組織設計、會議紀要、施工現場有關文件、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告、國家物價和工資指數及法律、法令、政策文件、材料進場憑據等,都必須認真系統地收集積累,任何一方由于信息管理不善,都會錯失有效的索賠。 因此,要把強化施工現場合同管理始終貫穿于工程建設全過程的意識,增強危機感和責任感,克服合同簽訂階段對合同斟字酌句,合同實施階段把合同打入冷宮的傾向。

合同條件是規定業主和承包商雙方權益以及應承擔義務的關鍵性文件,它闡明了業主及承包商之間風險的劃分。承包商只有提高靈活運用合同條件的能力,通過工程索賠來減少經濟上的損失,才能維護其合理的合同權益。因此,工程索賠實際上是承包商維護其合同權益的最基本的管理行為。 工程索賠是承包商經營管理水平的體現。

承攬工程項目的主要目的是獲取經濟收益,項目的經營管理自然也就圍繞這一中心展開。任何一個有實力的承包商不僅應具備施工技術和施工能力上的優勢,還應該具備很強的合同管理和工程索賠的能力。只有既能優化內部施工管理以降低施工成本,又善于運用工程索賠的手段減少損失的承包商,才能使自身的競爭力不斷發展強大。從這個意義上說,能夠成功且合理地進行工程索賠的承包商,一定是綜合經營管理水平比較高的承包商。

二、工程施工索賠的程序

按照合同規定及國際慣例,工程施工索賠需要遵循一定的程序。在合同實施階段中所出現的每一個工程施工索賠事項,都應按照國際工程施工索賠的慣例和工程項目合同條件的具體規定,抓緊協商解決,并與工程進度款的月結算制度同時進行支付,爭取做到按月清理。

1.關于工程施工索賠的處理程序,一般按照以下步驟:

(1)提出索賠要求 按照國際通用合同條件的規定,凡是由于業主或工程師方面的原因,出現工程范圍或工程量變化的原因導致工程延期或成本增加時,承包商有權提出索賠。 出現索賠事項時,承包商在保證繼續施工,不影響工程正常進展的同時,可以用書面信件正式發出索賠通知書,聲明索賠權力。索賠通知書的發出應該符合合同條件中的具體規定,如FIDIC合同條件中規定的是須在索賠事項發生后的28天內,否則視為承包商自動放棄索賠權力。

(2)報送索賠資料 在正式提交索賠要求以后,承包商應抓緊準備索賠資料,計算索賠款額或工期延長天數,編寫索賠報告書,并在下一個28天以內正式報出。如果索賠事項的影響還在發展,則每隔28天向工程師報送1次補充資料,說明事態發展情況。最后,當索賠事項影響結束后,在28天內報送此項索賠的最終報告,附上最終賬單和全部證據材料,提出具體的索賠款額或工期延長天數,報請工程師和業主審定。

(3)會議協商解決 如果某項施工索賠要求不能在每月的結算付款過程中得到解決時,則需要舉行正式會議面對面的討論決定。會議一般由工程師主持,雙方交換意見,就論據及有關材料進行討論,以爭取達到一致的見解,解決索賠問題。

(4)邀請“中間人”調解 在雙方談判未取得一致意見時,為爭取通過友好協商解決索賠爭端,可以首先邀請工程師予以調節。工程師因其特殊的地位及作用,可是說它應該是工程爭端的第一調解人;如若工程師的調節仍不能達成一致,則雙方可提交申請DABDRB予以判決。DABDRB是合同雙方聘請的裁決人,其職責僅限于爭端發生時的爭議處理,并且他們所做出的裁決屬于調解性質,該裁決沒有最終的法律約束力。但是引入裁決人,使之按照裁決程序解決工程實施過程中出現的糾紛或爭端必將有利于工程的良好管理和順利進行。

(5)提交仲裁和訴訟 如果合同的爭端經過上述途徑仍然不能得以解決,最終的途徑只有通過國際仲裁或法院訴訟。國際仲裁或法院訴訟是工程爭端的最終解決途徑,具有法律權威性,對爭議雙方都有最終約束力。

三、健全完善有序的文檔管理制度是實現成功索賠的關鍵所在

由于工程與建設環境的復雜性,索賠的原因也極為復雜,但不論是何種原因形成的索賠事件,如果要想使之最終實現,索賠的依據是必不可少的,這是決定索賠是否成功的關鍵因素。按照國際慣例,索賠的依據已經形成如下標準體系:

1.合同文件。合同的原始文件是承包商投標報價的基礎,是施工索賠的主要依據。同時,承包商提出施工索賠時,必須明確說明所依據的具體合同條款。

2.后續合約,即工程師在施工過程中會根據具體情況隨時發布一些書面或日頭指示。承包商必須執行工程師的指示,同時也有權獲得執行該指示而發生的額外費用。另外,合同實施期間,參與項目各方會有大量的涉及工程技術問題的往來函件,以及商討解決合同實施中的有關問題的會議記錄,由于多方的核簽,這些也是文檔管理的重要組成部分。

3.施工記錄,包括施工技術紀錄、工程財務記錄、現場氣象與環境變化記錄等。 財務收支記錄材料,如施工進度款支付記錄,工人工資表,月報表等。 其他相關市場信息資料與政策法令文件。

承包商的合理索賠需要提交標準系統化的索賠報告,而索賠報告除了清晰明確陳述己方索賠權利,準確合理計算索賠要求外,充分有力的證據是必不可少的。而索賠證據的積累正是與平日的文檔管理分不開,在一些大型工程項目中,甚至專門會設立獨立的文檔控制中心集中實施文檔管理,由此可見完善有序的文檔管理是實現成功索賠的關鍵。另外,完善的文檔管理也可以幫助承包商及時敏銳的發現索賠機會,避免己方合理的索賠權力喪失。如在工程師的變更通知,不可預見性的天氣地質報告等等文檔管理工作,實際上是工程索賠的信息來源。

四、工程施工索賠管理要貫穿于工程建設的全過程

工程施工索賠是集合工程技術、施工經驗、合同知識、法律經濟基礎等多方面知識的綜合應用,因此工程索賠是一種高智力、高水平的經營管理活動。對于大多工程項目,索賠的出現在所難免,它是合同雙方合理伸張自身權益的手段。但是想要做好合同索賠工作,必須在整個工程全過程中樹立起索賠意識,建立索賠管理體系。

首先,在工程項目前期,即應該樹立起索賠意識。例如,在投標前對合同文件條款充分研究,對施工現場條件方面仔細勘查,在編制投標報價時搞清工程量的虛實以備索賠事件發生時的及時合理的應對。

其次,在工程施工階段,要做好索賠工作。建設過程中,索賠工作的安排要有一個總的時間安排。每個工程項目可能有很多具體的索賠事項,它們發生的時間有先有后,但應隨著整個工程的建設進度,合理安排索賠事件發現、申報、論證、討論及解決的時間。根據國際工程的承包實踐,承包商的索賠要求應及早提出,抓住緊要的方面來解決,避免合理的索賠被無限期地拖下去。因此在工程建設過程中,承包商要掌握索賠的有利時機,爭取在工程建成以前完成主要的索賠談判和付款。一般來說。發現索賠的階段從投標時就開始了。可以延續至工程建成一半的時期;晚于這個時期提出的具體索賠事項,往往來不及得到徹底的處理。工程建成四分之一至四分之三這個階段,應該是大量地、有效地處理索賠事項的時期,承包商應抓緊時間讓索賠爭端在這一段時間解決。

最后,在工程竣工階段,合同雙方應就工程中未達成一致的爭端進行協商談判,力爭友好協商的解決,避免將爭端推向仲裁或訴訟。

雖然索賠是合同方尤其是承包商合理伸張自身權益的手段,但同時它也是一把雙刃劍。有時,索賠會因激怒對方而帶來報復性傷害,尤其是一些強勢業主。因此這就要求索賠方柔中有剛、委婉巧妙,恰到好處地激發對方認同感,贏得對方的同情與重視。對于每一項索賠工作,承包商和業主都應力爭通過友好協商的方式解決,不要輕易付諸仲裁或訴訟。因為后者不僅需要花費巨額的仲裁或訴訟費用,而且往往時間也會拖得很久,另外過多的仲裁或訴訟歷史對合同方的名譽也有所影響。

現如今,建筑工程倡導將伙伴合作關系引入工程合同范本之中,“伙伴關系”(Partnering)是指兩個或兩個以上的組織之間為了獲取特定的商業利益,充分利用各方資源而做出的一種互相承諾。例如2000年,英國咨詢建筑師協會(ACA)出版了“項目伙伴關系合同標準文本”(The ACA Standard Form of Contract for Project Partnering,簡稱PPC2000),這是第一份以項目伙伴關系命名的標準合同文本,它把在項目中建立伙伴關系的理念以合同的形式固定下來,促進了伙伴關系管理模式的進一步完善和發展。

因此,從上述可見,合理的工程索賠需要處理好與伙伴合作戰略之間的關系,尤其是在市場拓展階段,有時候工程的利益需要服從企業市場戰略,需要結交當地有優勢的工程群體,而此時把犧牲索賠利益充當市場拓展的必要手段就顯得非常明智。