淺論公司設立的瑕疵

朱翠瑋

摘要公司作為民事法律關系主體的重要組成部分,其設立應符合民法規定的一般條件。本文主要就公司設立的瑕疵以及公司設立瑕疵的矯正制度進行簡要探討。

關鍵詞公司設立公司設立瑕疵瑕疵矯正制度

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-054-02

在現代社會,公司被認為是一種契約,其設立應符合現代民法或者合同法關于契約成立的一般條件。公司設立行為是指公司發起人為取得公司法人格而依法完成法律所規定的各種要件的行為。現代法律認為,任何公司的設立都必須有嚴格的制定法上的根據,否則任何公司均不得設立。

一、公司的設立

關于公司設立的原則,從公司發展的初期到現在,各國公司法經歷了自由設立主義—特許設立主義—核準設立主義—準則設立主義這樣一個過程。

關于自由設立主義,崔勤之教授指出:“自由設立原則又稱放任主義,是指公司的設立不需要任何條件,也不經過許可批準,完全由設立人自由為之。”豍在公司剛剛興起時,不少國家采用這種主義,但是其易導致公司濫設。

特許設立主義,是指公司設立須經國家元首頒布命令,或基于立法機關的立法予以特許。其缺點是過于嚴格,手續復雜,很難適應經濟的發展。

核準主義,也稱為實質管理主義,是指公司的設立,除必須符合法律規定的條件外,還必須經過行政機關審批,帶有相當的國家干預色彩。核準主義的優越性在于通過主管部門的實質審查,能大量排除、減少投資人受損機會和受損程度。但由于審查時間周期較長、成本大,導致市場效率降低,同時也容易使公眾產生誤解,認為凡經過國家主管部門核準的公司必然是合格的公司,一旦出現公司欺詐行為就會使政府的公信力下降,最后這種由政府把關的嚴格核準制度也容易滋生權錢交易。豎當今許多國家對涉及國計民生的公司的設立采用此主義。

準則主義,也稱登記設立主義,是指法律對公司的設立條件作出規定,申請人以此為準則,向登記機關申請注冊登記,而無須國家主管機關審批即可設立公司。設立條件的放寬,必然會促進公司的迅速發展,而經濟的迅速發展也必然要求政府改變公司設立登記的規定。目前大多數國家采用這種立法主義。

嚴格準則主義,即準則主義加上核準主義的成分。這一階段大約為20世紀至今。隨著證券市場的興起與發展,股份有限公司要向社會公開發行股票,在證券交易所上市交易,這涉及到一些相關社會公眾,即有關股民的利益,這就需要國家對股份有限公司,尤其是上市公司進行特殊的、必要的、嚴格的監管。

公司發起人在設立公司時如果違反制定法的規定,不具備或不完全具備制定法所規定的條件,不履行或不完全履行制定法所規定的程序,則即便公司已經獲得有關公司登記機關所頒發的設立證書,公司的設立也存在瑕疵。

二、公司設立瑕疵

公司瑕疵設立,是指公司已經成立并取得營業執照,但由于公司設立過程中未能遵守法定的實體條件或程序條件,使公司法人人格處于不穩定狀態的法律現象。

關于公司瑕疵設立制度,英美法系和大陸法系已具有較為豐富的理論成果,同時也形成了各自比較完善的法律調整機制。英美法系在承認公司瑕疵設立有效的同時確定排除“結論性證據規則”適用的例外情形。大陸法系雖采用公司瑕疵設立無效理論,但是明確、嚴格地界定在何種情況下否定瑕疵設立公司的人格,同時設立相關法律規則以矯正公司設立瑕疵,使公司法人人格得以維持,用以軟化公司設立無效制度。目前,兩大法系在公司瑕疵設立制度上呈現出的相互融合的趨勢。

首先有必要對以下兩組概念予以區分:

(一)公司設立瑕疵與公司設立無效

在現代各國,當公司因為不完全具備公司法所規定的實質要件而仍然取得公司設立證書時,該種設立行為所存在的問題被稱之為公司設立瑕疵,實際上是指公司在設立時不具備公司法所規定的實質要件。也有學者認為公司瑕疵設立指的是“發起人或其他參與公司設立活動的人在設立公司過程中未能遵守法定的實體條件或程序條件,而使公司設立行為存有瑕疵的公司組建活動”。豏各國公司法對于公司設立瑕疵的法律態度綜合起來大致有三種:其一,即便公司設立存在瑕疵,所設立的公司也是完全有效的,無論公司股東還是公司債權人都不得以公司設立存在瑕疵為由而向法院提起訴訟,要求法院宣告公司設立行為無效,此種原則為日本和英美法系國家所實行;其二,如果公司設立存在瑕疵,則公司的設立行為是無效的行為,公司股東或董事等可以提起公司設立無效之訴,此種規則為大陸法系國家的公司法所實行。歐洲共同體在1968年3月9日所頒發的有關公司方面的指令明確要求歐洲共同體成員國在他們的公司法中規定公司設立無效制度,認為在公司設立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,則公司可以被人提起無效的訴訟。其三,公司設立如果存在瑕疵,則公司的設立行為不應當是無效行為而僅可以是可撤銷行為,此種原則為我國臺灣地區“公司法”所采取。公司設立瑕疵的效力問題實際上是一個公共政策的問題,它取決于對公司組織的維持與對公司少數人利益的保護這兩種利益的考量。豐由此我們也不難看出,公司設立瑕疵并不必然導致公司設立無效,但是公司設立無效必然是由于存在公司設立瑕疵。

(二)公司被撤銷與公司設立無效

公司被撤銷往往是由主管機關依職權決定;公司被宣告設立無效只能由法院依據股東申請作出。公司被撤銷大多由于其在生產過程中違反國家強制性法律規定,如違反國家環境保護的法律規定或產品違反產業政策,或者由于其在設立過程中有違法行為,如虛報或謊報注冊資本、未履行登記手續等,無論英美法系國家還是大陸法系國家的公司法大都存有公司被撤銷的有關規定;而公司設立無效則僅限于大陸法系國家法律規定的特殊情形,并且這些情形在公司設立之初就已經存在,只是未曾關注或發現而已。公司被撤銷,不論在公司設立之初還是在公司成立運行之后,只要存在經營或設立違法的情形,主管機關就可依職權撤銷,不受任何時間限制;但公司被宣告設立無效則往往受時間限制,且各國規定的限制標準不一,如德國為3年。同時,公司被依法撤銷是為了保護債權人的利益及社會公共利益,維護社會經濟秩序的穩定;法律設定公司設立無效制度的目的是為了保護股東的個人權益不受侵害。我國《公司法》沒有公司設立無效制度的規定,僅有公司設立撤銷的內容。根據《公司法》規定,公司撤銷的原因是,辦理公司登記時,虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記,情節嚴重的。

關于瑕疵設立公司的效力是有效還是無效,并不是一個簡單的法律問題,在立法選擇上,要綜合考慮股東、債權人、董事等利害關系人的利益衡平,還必須在企業維持、保護交易安全及保護社會公共利益等原則之間加以妥善協調。兩大法系及同一法系不同國家的制度設計,實際上都是對各種利益及各種法律原則綜合考量的結果,都有一定的合理性,但法律無法設計出一套能夠恰倒好處地兼顧各方利益與法律原則要求的絕對合理的制度。總體而言,各國公司瑕疵設立效力的制度模式都體現了企業維持及維護交易安全的理念。豑

公司瑕疵設立后的救濟一般可以分為私法救濟與公法救濟。所謂私法救濟就是由利害關系人提起設立無效或撤銷的民事訴訟,由法院作出判決;所謂公法救濟就是由國家行政機關依職權撤銷瑕疵公司。

我國《公司法》第二百零六條規定,“違反本法規定,辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的,責令改正,對虛報注冊資本的公司,處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款;對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司,處以一萬元以上十萬元以下的罰款;情節嚴重的,撤銷公司登記。構成犯罪的,依法追究刑事責任。”本條并未明確說明撤銷權的行使機關,似乎法院與工商管理部門均有可能。但從《公司登記條例》第六十九條的規定來看,執行撤銷瑕疵公司權力的機關是公司登記機關也就是工商管理部門。該條規定的內容是,“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實,取得公司登記的,由公司登記機關責令改正,處以5萬元以上50萬元以下的罰款;情節嚴重的,撤銷公司登記或者吊銷營業執照。”由此看來,我國關于救濟途徑的立法模式與我國臺灣地區相近,均排除了法院判決而采用了由登記部門處理的方式。但是我國此種瑕疵設立撤銷的行政職權主義處理模式有很大弊端。首先,公司的設立是由工商行政管理部門完成的,按照登記程序在頒發營業執照之前是由工商行政管理部門對公司設立作實質審查的,而現在再由原登記部門去審查糾正自身之前的錯誤登記,顯然是有“既作運動員又作裁判員”之嫌。其次,降低了糾正登記錯誤的效率,因為將設立撤銷規定為公司登記機關的職權,不利于法院行使審判權。依現行慣例,法院在訴訟過程中發現公司設立存在嚴重瑕疵,也無權依司法程序徹底消滅瑕疵公司的法人格(只能在個案中否定其法人格),而只能以司法建議書的形式要求撤銷公司登記,但在實踐中,此種司法建議并無多大的功效。再次,與利害關系人通過訴訟主動啟動撤銷瑕疵公司相比,登記機關自行撤銷瑕疵登記缺乏其內在的利益驅動,這樣也不便于及時發現更正錯誤的登記。

在確定公司瑕疵設立有效原則的同時,也應規定瑕疵設立的矯正制度,公司瑕疵設立矯正制度的前提是確定哪些公司設立瑕疵是能夠矯正的。公司瑕疵設立矯正應適用于當設立人主體瑕疵、公司章程瑕疵等設立實質瑕疵的情形和設立人疏忽大意造成的設立程序瑕疵的情形。公司設立時沒有出資或者出資沒有達到最低注冊資本額,但設立后注冊資本到位的,也適用該制度,即承認公司自注冊資本到位之日起具有法人資格。

第一、明確公司瑕疵設立的強制性解散制度。公司設立時未交付或未按時交付出資導致出資沒有達到最低注冊資本額且設立后注冊資本不到位、公司設立目的違法或者違反社會公共利益或者公司設立以合法形式掩蓋非法目以及設立人出于規避法律的目的故意均是公司設立程序瑕疵,這三種情況屬于公司設立過程中的嚴重違法行為,應當否認其法人人格,并通過訴訟的方式將其強制解散。由法院判決瑕疵設立的公司強制解散,既貫徹了司法最終解決原則,客觀上也維護了公司設立登記的公信力。

第二、明確對瑕疵設立公司法人人格的否認不具有溯及力。為保證交易安全和經濟秩序穩定,法院強制解散瑕疵設立的公司的判決應僅對將來產生法律效力,而不具有溯及力,即公司瑕疵設立訴訟判決不具有對抗第三人的效力,不影響判決前公司與第三人交易所產生的權利、義務關系的效力,否則必然危及交易安全。

第三、明確公司設立瑕疵制造者的民事法律責任。我國《公司法》明確規定了公司設立瑕疵制造者的民事法律責任,瑕疵制造者對于出資瑕疵,應當補足出資;對于其瑕疵給公司、無過錯股東、公司債權人造成損害的,應當承擔損害賠償責任。

第四、明確規定瑕疵設立無效與撤銷的適用對象。豒由于股份有限公司乃典型資合公司且具有極強的社會公共性,個別發起人意思表示瑕疵不應導致公司撤銷,因而設立撤銷制度僅適用于有限責任公司。而無論何種公司,若設立條件與程序違反法律的強制性規定或者其目的違法或有悖于公序良俗,均應導致無效。因而有限責任公司與股份有限公司均可適用設立無效制度。

從目前各國立法實踐來看,大多數國家承認瑕疵設立的公司已取得了公司法人人格。在我國新《公司法》鼓勵公司設立,放松行政管制,保障交易安全的同時提高交易效率的立法理念的指導下,應該明確公司瑕疵設立的一般有效性原則,區別可矯正的公司設立瑕疵和不可矯正的公司設立瑕疵,對于可矯正的公司設立瑕疵,建立配套的公司瑕疵設立矯正制度;對于不可矯正的公司設立瑕疵,建立相應的公司瑕疵設立強制解散制度豓,使我國公司設立法律制度趨于完善。