刑事和解制度在中國構建的可行性分析

張延歡

摘要本文通過對我國引入刑事和解制度可能遇到的障礙和有利因素進行綜合分析,論述了構建刑事和解制度的可行性。

關鍵詞刑事和解可行性保辜基礎

中圖分類號:D925文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-060-03

刑事和解廣義上是指在刑事訴訟程序運行過程中,被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以認錯、賠償、道歉等方式達成諒解后,國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式?，F階段,我國學者對刑事和解制度的探討,主要集中于理論基礎、價值效用以及必要性等方面,對可行性的問題未作深入系統分析。然而構建某項制度的必要性與可行性不是等同的問題, 只有具備可行性,才能使立法得以順利實施并發揮應有的價值。在刑法和刑事訴訟法修訂在即之日,對刑事和解制度的可行性作較全面的分析,進而引起立法決策人士的關注與思考,具有積極的現實意義。

一、中國構建刑事和解制度的社會基礎

(一)傳統文化基礎

“法律是民族的歷史、文化、社會價值觀念和一般意識與認識的集中表現”,具有無法根除的民族性烙印,因此在建立一項新制度時應首先考察它與傳統文化的契合度。在我國,學者對于刑事和解制度存在“法律移植論”與“本土資源論”的激烈論辯。暫且不論哪個論證更占優勢,這種爭辯恰好可以說明刑事和解在東西方都有生根培植的土壤,而且毋庸置疑的是我國傳統文化中“和合”文化的理念正是現今刑事和解制度構建的文化基礎。

先從中華傳統法律文化的層面看?？v觀中國法制史,在古代,法律雖以刑罰為主,但西周的“慎刑”思想、西漢的“德主刑輔”、“先教后刑”的教化思想都或多或少體現了“以法律制裁為輔”的價值追求。其中具有代表意義的是保辜制度,其基本內容是:在傷情未定時,規定一定的期限,由犯罪人保養被害人,視期限屆滿時的傷情再定罪量刑。據史書記載,保辜制度始創于公元前11世紀至公元前841年間的西周年代,經歷朝歷代發展逐步完備,為后代刑律所沿襲?！洞笄迓衫纷⑽慕忉?“保,養也,辜,罪也。保辜,謂毆傷人未至死,當官立限以保之?！奔此^“保人之傷,以保己之罪。”保辜制度能夠促使雙方化解敵對交鋒情緒,為被害人與加害人之間搭建一個改善關系的法律橋梁,具有救濟被害人權利、修補由于犯罪行為而破損的社會關系、維護社會和諧的功能。一方面,該制度充分考慮到了受害人的利益,另一方面,加害人因認真悔過,表明主觀惡性和人身危險性降低,可以獲得減刑和優待。從某種意義上講,中國的保辜制度是現今刑事和解制度的一個雛形,為刑事和解制度的構建、推行奠定了基礎。

再從整體的思想文化層面來看。中國是一個文明古國,歷來倡導“和為貴”,具有“化干戈為玉帛”的文化底蘊。傳統的“和合”文化是中國文化的重要內涵和精華所在,強調社會關系的和睦融洽,“無訟”、“人和”、“兼愛 ”、等思想已深入人心。社會發展到今天,傳統文化仍然深深地影響著人們的生活,對于糾紛的解決,和解比打官司更具有吸引力。而且,我國是一個在小農經濟的基礎上發展起來的國家,總體上是一個“熟人社會”,生活在這個社會中的人更注重人際關系的維護。刑事和解制度蘊含著倡導社會和諧和社會關系修復的司法理念,在中國這樣一個有著數千年儒家文化傳統、奉行“冤家宜解不易結”的古老信條的國家,更容易被廣泛接受。

傳統文化理念為刑事和解制度在我國的構建準備豐富堅實的文化條件,創造了良好的人文環境,提高了社會公眾對刑事和解制度的認同度。

(二)現實的政治基礎

黨的十六屆四中全會明確提出,“要更加積極主動地正視矛盾、化解矛盾,最大限度地增加和諧因素,不斷促進社會和諧” ,“把和諧社會建設擺在重要位置”。和諧社會主要是指人與人之間、人與社會、人與自然之間保持融洽的關系,其中人際關系的和諧是本源和基礎。在和諧已成為了整個社會總基調的背景下,如何對待犯罪現象及如何在司法中減少社會關系的破壞,是我們要認真考慮的問題。刑事和解制度對一些案件采取輕緩化的處理方式,在保證被害人利益及時恢復,淡化被害人報應情感的同時,促進加害人真誠悔悟,采取行動對被害人予以賠償來建立和平的社會關系,這與社會的和諧發展的內涵是相一致的。

(三)刑事政策基礎

刑事政策是刑事立法與刑事司法的靈魂,它對于刑事法治建設具有重要的指導意義。從主流來看,我國當前推行的是“寬嚴相濟”的刑事政策,奉行的是“輕輕重重,以輕為主”的價值取向?！皩拠老酀笔窃谛聲r期,面對刑事案件數量急劇增加,就刑事法律如何保持社會良好運行狀態所作的新思考、提出的新理念。具體來說,是要堅持區別對待,盡可能給犯罪人員改過自新的機會。比如,對未成年人犯罪、初犯、偶犯,應區分不同情況,在法定處罰幅度內從輕、減輕處罰或判處緩刑;對于罪行較輕、主觀惡性較小、社會危害不大或者經過監管改造、確有悔改表現、不致危害社會的罪犯,可以探索實行社區矯正;對于法律、政策不明確,可捕可不捕、可起訴可不起訴的,應視具體情況,從寬處理。這種可伸縮性的刑事政策為刑事和解的施行提供了先期的制度保障。

(四)法律制度基礎

我國現行刑事立法的相關規定為刑事和解的施行提供了制度依托與基礎。

1.刑事實體法的規定。《刑法》第36條規定:“……承擔民事賠償責任的犯罪分子,同時被判處罰金的,其財產不足以全部支付的,或者被判處沒收財產的,應當先承擔被害人賠償責任。”強調了對被害人利益的保護。第37條規定“對犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,并根據案件的不同情況,予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分等非刑罰處罰。”為采用靈活的刑罰方式提供了立法依據。第61條規定:“對于犯罪分子決定刑罰的時候, 應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度,依照本法的有關規定判處。”通說認為 ,這里所說的犯罪的情節具體體現為行為人實施犯罪之后所表現出的悔罪態度,與刑事和解制度的理論基礎之一——人身危險性有著相容相通之處。

2.刑事程序法的規定?！缎淌略V訟法》第142條第2款規定“對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定?！贝_立了微罪不起訴制度。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第291條第1款的規定,予以訓誡、責令侮過、賠禮道歉和賠償損失構成輕微罪不起訴處分的替代措施,而犯罪人的悔過、賠禮道歉及賠償損失恰好都是刑事和解中犯罪人承擔責任的形式。同時,《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第 4條也將賠償情況作為量刑從輕處罰的情節?！缎淌略V訟法》第172條規定:“人民法院對自訴案件,可以進行調解;自訴人在宣告判決前,可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第200條規定,“調解應當在自愿、合法,不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行?！彪m然自訴案件中的法官調解與自行和解有別于刑事和解,但它們已經具備了刑事和解的基本框架,蘊涵了刑事和解的一些價值理念。

上述法律及司法解釋雖然還不能稱的上是完整的、真正意義上的關于刑事和解的法律制度,但都在不同程度上包含了相關的積極內容和成分,是推行刑事和解的法律基礎,為刑事和解活動的最終立法認定開辟了道路。

(五)社會實踐基礎

1.民間實踐基礎。在我國,現實中存在著大量的“非陽光下的私了”——許多侵害行為己經構成刑事犯罪,但是并沒有進入到公檢法司機關的視野之中,刑事糾紛的解決采取公權力視野之外的和解是一個廣泛存在的社會現實。據調查,在排除刑事被害人受到了加害人的威脅或自身缺乏法律常識原因以外,有些刑事被害人采取“私了”的方式處理刑事糾紛確實是因為他們認為私下和解與刑事訴訟相比更能滿足糾紛當事人各自的利益要求。當然,目前存在的這種私了多是在當事人的意志下進行的,擺脫了國家司法監督力量,容易侵犯被害人或者加害人的權利,這些非正當程序操作下的“正當要求”強烈呼吁和期待著刑事和解制度的合法確立。

2.司法實踐基礎。新中國建立以來,具有我國司法制度鮮明特色的人民調解制度,在現實生活中發揮了巨大的不可替代作用,緩和了矛盾,維護了社會穩定。各地普遍設立的基層人民調解組織以及大批經驗豐富的人民調解員,為構建刑事和解制度提供了有力保障。

近幾年,在我國司法理論界對刑事和解制度進行研究、設想的同時,北京、浙江、安徽、湖南等地方紛紛出臺了相關規定,對刑事和解的運作進行引導。如,2006年11月湖南省檢察院出臺了《關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規定(試行)》、2007年9月太原市人民檢察院出臺了《辦理輕微刑事案件適用刑事和解的規定(試行)》……現實中,對于輕傷害案件、交通肇事案件的處理已經在踐行這一處理方式。2003年7月北京市政法委下發《關于北京市政法機關辦理輕傷害案件工作研討會紀要》,對公檢法三家辦理輕傷害案件進行規范,規定“對確因民間糾紛引起的輕傷害案件,犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情節輕微,有悔罪表現,已全部或部分承擔被害人醫療、誤工等合理賠償費用,被害人不要求追究其刑事責任,雙方自愿協商解決的,可由雙方自行協商并達成書面賠償協議。此類案件,在被害人向司法機關出具書面請求之后,可以按照規定作出撤銷案件、不起訴、免于刑事處罰或判處監禁刑的從寬處理?！?/p>

對輕微刑事案件非刑事化處理的既有實踐及其良好效果為刑事和解制度的正式建立和推行提供了有益的經驗探索。事實勝于雄辯,刑事和解在實踐中顯示出來的旺盛生命力為其在我國建立具有可行性提供了最好的證明。

二、刑事和解制度在我國構建的障礙辨析

(一)刑事和解與傳統的報應性司法理念

在強調“以民為本”的今天 ,刑事和解立法化是否可行,民眾觀念上能否接受應是其考量的一個重要方面。在我國,傳統法律文化中“有其罪必有其罰”的報應觀念深入人心,而刑事和解制度有縱容、姑息犯罪之嫌,不少學者擔憂在報應主義理念占統治地位的現下中國,構建該制度有可能引起社會情緒的動蕩。

對此,可從兩方面來考量:一方面,傳統的刑事司法過程采用以國家追訴為標志的刑事司法模式和以監禁刑為主的刑罰制度,而將真正受犯罪影響的被害人排斥在決策圈之外,忽略了對被害人利益的有效保護,這種報應性司法理念已顯現出弊端。洛克認為人類最初處于一個沒有公共權威的自然狀態之中,當時沒有公力救濟,只有私力救濟,即“在自然狀態下,人人都是法官”。社會發展到今天,重新考慮私人的參與,使正義的實現途徑合理、靈活化,更符合現代人的心理要求。而且“當規范使得各種社會生活利益的沖突要求有一恰當的平衡時 ,這些制度就是正義的”,刑事和解正視被害人的利益,尊重當事人的處分權,彰顯了個人的程序主體性,符合現代訴訟的原則要求。雖然還有一些人固守國家本位的價值觀,但充分保護被害人利益、犯罪人利益及公共利益并最大限度地實現它們之間的平衡已經成為當前刑事法治觀念的基本傾向。另一方面,隨著和諧社會的構建和民主制度的發展,越來越多的公眾接受了“輕刑化”和刑法寬容的理念。刑事和解以“和 ”為價值追求,無疑與前述我國“冤家宜解不宜結 ”傳統觀念相吻合,易為社會公眾所理解和接受。當然,社會公眾在觀念上完全接受刑事和解還需一個過程,也有賴于刑事和解制度本身的構建更為科學與完善。

(二)刑事和解與司法平等

刑事和解能夠使犯罪人通過對被害人進行補償而免于處罰或獲得從輕、減輕處罰,一些社會公眾對其就有了“花錢買刑”的誤解,認為刑事和解是“富人開脫罪責的工具”,讓富人疏通法律變得名正言順。尤其是在當前中國社會貧富差距較大的情況下,問題尤為突出,不少學者擔心刑事和解制度會加深貧富之間的矛盾,增加社會的不和諧因素。

這些擔憂不是沒有道理。富有的人傷害他人,可能因為能夠較充分地賠償被害人,而得到被害人“相當”程度的諒解,從而順利和解而避免刑罰處罰;窮困之人則可能因無法使被害人得到金錢上的補償和撫慰,導致無法和解,只能依法接受處罰。很顯然這樣會導致定罪的不均衡,使國民形成不公平感。刑事和解制度如果沒有有效的制度約束,將會沖破法律防線”,挑戰最基本的“法律面前人人平等”精神。

但是,如果一味地認定刑事和解就是花錢買刑,將其等同于古代的刑罰不平等代表之一的“贖刑”制度或是“賣官鬻爵”都是不恰當的,是對刑事和解的誤解。首先,刑事和解不是無原則的和解,一般來說須是針對輕微刑事案件,不是對任何性質的案件都可以“以錢了結”。正如2008年12月,最高人民檢察院副檢察長朱孝清在 “刑事和解與程序分流”研討會上表述的那樣:“刑事和解應僅指加害人與被害人之間就精神撫慰達成的和解,范圍主要涉及那些侵害了特定被害人利益的案件”。其次,刑事和解是雙方意愿的契合,自愿是基礎。犯罪人和被害人要通過平等對話,在協商的基礎上自愿達成合意。同時,經濟賠償數額與犯罪人應承擔的責任相當,側重考慮犯罪人的悔罪態度與社會危害性,加害人并不因有錢就可以無理強制、絕對地免刑。再次,和解過程只是法院考量犯罪人主觀惡性的一個因素,賠償金錢不是唯一的處罰方式,不排斥刑事責任?，F實實踐中,在達成和解協議、案件處理完畢后,并沒有使犯罪人游離于社會監控之外,而是將其融入社會矯治中,借助社會力量使其盡快回歸。如南京市雨花臺區人民檢察院與區司法局簽定了《聯合幫教紀要》,規定案件處理完畢后,承辦人須將侵害人資料轉入到其居住地的司法所,由司法所對其進行跟蹤監督,關注其思想的變化,鼓勵其友善與人相處。最后,司法平等應當是原則性與靈活性相結合,并不否認區別對待。主觀惡性的差異、犯罪人人身危險性的差異,都是在實施刑事處罰的同時必須考慮的因素。至于貧窮的犯罪嫌疑人或被告人無力支付賠償款而可能導致和解協議難以達成的情況,可以通過其他方式,如為社區提供服務等方式掙錢賠償,或在在加害人有勞動能力的情況下,由國家給予相應數目的貸款幫助其履行經濟賠償責任。

(三)刑事和解與我國司法制度不完善的現狀

司法的不公平適用、程序約束司法官員的乏力、權力干預司法現象嚴重、控辯雙方對抗能力的嚴重失衡等不完善的司法現狀,引發不少學者對刑事和解可能誘導產生新的司法腐敗的擔憂,認為刑事和解為外部力量染指司法以及案件當事人與司法官員進行不正當交易打開方便之門,將成為司法不公的有力“增長點”。

對此,筆者認為,刑事和解總體上積極價值占據優勢地位,僅因為存在某些消極價值就否定它的積極意義顯然不是一種(下轉第83頁)(上接第61頁)科學態度。而且,我國司法制度這種不盡人意的現狀是多方面原因造成的,即使排除了刑事和解制度,這種現狀也未必會驟然改觀。換句話說,刑事和解制度本身是符合訴訟規律的,是訴訟科學化、人性化的體現,如何根據當前的具體國情理性地做出恰當的制度設計,同時加強對現有制度的完善才是我們應該關注的重點。

(四)刑事和解與刑法基本理論

刑事和解與我國既有的刑事法基本理論相契合,是刑事和解能夠真正從理論探討走向全面確立的重要基礎。不少學者反對構建刑事和解制度的理由就是刑事和解與傳統的刑法理論——罪責刑相適應原則相悖?！缎谭ā返?條規定:“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。此即為我國刑法中法定的罪責刑相適應原則,具體指“犯多大的罪就應承擔多大的刑事責任,法院也應判處其相應輕重的刑罰,做到重罪重罰,輕罪輕罰,罪刑相稱,罰當其罪。而如本文前述,刑事和解的結果是“國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰”,似乎罪責刑關系呈現“有罪無責無刑”的狀況,刑事和解中是否已經包含了追究刑事責任的成分,就成了爭議的焦點。

對于這方面的質疑,可以從兩個層次辨析。

其一,罪責刑相適應原則要求刑罰與犯罪行為的危害程度相適應,同時與行為人的刑事責任相適應,要求結合行為人的主觀惡性和人身危險性的大小確定刑事責任的程度,適用相應的刑罰,也即,罪責刑相適應原則中的“ 責”包括人身危險性, 而不是單純地等同于刑法理論上的刑事責任,這一點在刑法理論界已基本達成共識。而在刑事和解中,加害人真誠悔過,并通過賠償、悔罪等一定的方式求得受害人的諒解,表明加害人的人身危險性小,再犯的可能性小,因此不需要通過嚴厲的刑罰來達到特殊預防的目的,對其免除處罰或者減輕處罰是順理成章的,符合罪責刑相適應原則的要求。

其二,關于刑事責任和刑罰的關系,刑法學理論認為,沒有刑事責任就沒有刑罰,刑事責任是刑罰的前提,刑罰是刑事責任的后果。盡管刑事責任主要通過刑罰來實現,但刑罰只是承擔刑事責任的方式之一,刑事責任和刑罰是不同的概念,不容混淆。免除處罰并不意味著否定行為人刑事責任的存在,而是在確定行為人存在刑事責任的基礎上,用其他方法來解決其刑事責任的問題?！缎谭ā返?0條第2款關于防衛過當的規定就是有力的例證:“行為人防衛過當的,應當負刑事責任,但對其刑罰懲罰,應當減輕或者免除,即即使對防衛過當的行為免除刑罰處罰,行為人仍然必須承擔刑事責任”。此時,罪責刑關系就呈現“有罪——有責——無刑”的狀態,在刑事和解的情況下,犯罪人的刑事責任是以非刑罰處罰的方式實現的。上述關于有罪卻無責無刑的擔憂,根本原因就是混淆了刑事責任和刑罰的概念。

當然,以上的分析并不是在一味地夸大刑事和解制度的積極價值而忽視其存在的問題。任何制度都不是盡善盡美的,今后還需在刑事實體法和刑事程序法兩個方面通過科學設置來確保刑事和解實踐不斷走向合理。

綜上,刑事和解作為一種體現以被害人權利救濟為導向的糾紛解決方式 ,既契合中國人以和為貴的傳統觀念 ,又符合刑事司法的發展趨勢,在我國已存在具體構建的可行性基礎。盡管推行的道路曲折,隨著進一步的研究探索及謹慎的實踐,進而把取得的經驗上升為法律,以法律來規范和保證刑事和解程序的操作,相信其在我國必將有一個良好的發展前景。