論合同的成立

陳延華

摘要合同成立理論有兩個問題:合同何時成立?合同的內容是什么?傳統合同成立理論對這兩個問題的解決與合同法鼓勵交易和維護公平交易的目標存在沖突。各國立法都對傳統理論進行了改進,我國立法也做了有益的探索。本文認為“實質性改變”的范圍應該擴大,應該使用“相互擊倒理論”,法官應對合同內容的空白之處進行解釋。

關鍵詞要約承諾合同成立

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-086-03

“現代技術世界是一個典型的以契約為基礎的世界,分工和交換異常活躍,人們不斷的訂立計劃,而且選擇成了地方性流行病,……契約不僅遠未死亡,而且已經橫掃世界……像瘟疫一樣。”豍

“人們或明或暗的意識到,發出的允諾與接受的允諾從來都不是完全一致的。”豎

一、傳統合同成立理論與合同法目標的沖突

(一)合同成立傳統論理的缺陷

首先我們應該知道什么是合同?應該說任何概念都很難是唯一的,美國著名學者柯賓指出,有一種非常普遍的錯誤假設,即認為法律術語一定有一個絕對正確和永遠正確的定義。而事實是,所有這樣的術語都有許多用法,每一個人都可以從中選擇。豏合同是當事人之間關于權利義務關系的合意,這一概念已為大陸法系國家所普遍接受。英美法系國家的學理和司法判例關于合同的概念與大陸法系呈現融合的趨勢。

如果將合同關系的成立看作是一個行為的話,那么,成立則是瞬間完成的,即于當事人就權利義務關系形成合意的那一刻起,合同即告成立。如果將合同的成立看作是一個過程的話,則包括契約訂立的各個步驟,用合同成立的專門術語講,是一個要約承諾,甚至包括要約邀請和反要約在內的較為復雜的過程。

兩大法系國家關于何為要約承諾的問題上,文字表述可能會有所不同,但實質是一致的,根據我國《合同法》第14條的規定:要約是希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示的內容必須具體確定并含有表意人在該意思表示被接受時就受其約束的意旨。第21條規定:承諾是受要約人同意要約的意思表示。從合同成立的過程看,受要約人做出的承諾是合同成立的決定階段。在承諾之前,只有一個空洞的對要約人無任何約束力的要約,在承諾之后,就成了一個對雙方均有約束力的合同。

傳統合同法理論認為合同是雙方就權利義務意思表示一致的產物,要求承諾必須完全、絕對的與要約的內容相一致,否則意思表示就不可能完全一致,就會出現一方當事人被未經其同意的義務所約束的情況,這樣的規定在早期的大陸法系國家和英美法系國家均得到一致的承認。在英美法系,承諾的內容必須嚴格與要約保持一致,這一規則被稱為“鏡像規則”,即承諾應如鏡子一樣反射要約的內容。依照這一規則,受要約人對要約的答復如果與原要約稍有不同,該答復就不能構成有效的承諾,而是一種反要約。豐如阿蒂亞指出:“承諾應當是絕對和無條件的,而且必須表示愿意按照要約人所提出的各項條件簽定合同。一個意圖增加或改變要約人所提出的條件的承諾,實際上根本就不是承諾。”豑然而現實生活中承諾與要約總是很難吻合,“人們或明或暗的意識到,發出的允諾與接受的允諾從來都不是完全一致的。”豒天下熙熙,皆為利來,天下攘攘皆為利往。人總是追求自己的利益最大化,這就使雙方進行討價還價,相互妥協,除非其選擇不訂立合同,貝勒斯說:“要約和承諾的概念在雙務或相互討價還價的契約中最為人門所熟知。”豓這種討價還價總是反復進行:要約——反要約——再要約——反要約……最后可能一方毫無條件的進行承諾。這樣合同就很難成立,使那些想尋求借口推翻實際上已達成交易的人有機可乘。這就是合同成立的第一個問題:合同何時成立?

合同成立的第二個問題:合同的內容是什么?各國傳統合同法的。“鏡子成像與反要約規則”發展出來“最后一槍理論”又稱“最后用語規則”豔。因為任何與原要約不符的“承諾”都是對原要約的拒絕并構成反要約,因此,會導致兩種結果:第一種結果,第一個要約發出,此后的一系列意思表示都是反要約,沒有承諾,故不可能成立合同。第二種結果是,最后成立的合同內容必然以最后一個反要約的當事人的意思表示為準,法律偏愛放最后一槍的當事人。

(二)傳統理論與合同法目標的沖突

合同法的目標,又稱合同法的規范功能,是合同法要實現的社會效果。鼓勵交易,盡量使合同成立和維護公平交易是現代合同法的兩大目標。鼓勵交易是因為交易有好處,只有通過交易方式才能實現資源的優化配置和最大效用。交易在市場經濟條件下體現為合同方式,這就決定了合同法的基本目標是鼓勵交易促進社會財富的增長,盡量使合同成立,而傳統合同成立理論要求承諾與要約完全一致,合同很難成立,鼓勵交易的宗旨體現在合同成立領域,便是要求放款傳統的“鏡子成像”規則,不簡單的因為承諾與要約有不同之處就認為合同不成立。

合同法的目標之二是維護公正交易,公平交易原則強調一點,即公平的分配利益和負擔。合同是交易的外在形式,而交易的基本原則是自愿和公平,那么平等的在當事人之間分配利益和責任自當是合同法的題中應有之義。某個人的意志和選擇并不優于其他人,沒有誰的意志是至高無上的,相反,合同關系應該是給予各方繼續促進關系的權能。簡言之,合同法的目的在于保護合同的關系及平衡所涉及的不同利益,而并非保護某一方的既得優勢,所以偏愛放最后一槍的“最后一槍理論”與維護公平交易的合同法目標有沖突。豖

二、各國的立法改革

(一)大陸法系

在大陸法系的德國,承諾與要約的完全一致規則仍然被嚴格地遵守,如《德國民法典》第150條第2款規定:“將要約擴張、限制或作其他變更的承諾,視為拒絕要約而為新要約。”擴張即是增加新條款;限制即是取消原要約的某些條款;變更就是改變要約中的部分內容。無論哪種情況,均視為拒絕原要約而為新要約。如德國學者羅伯特等指出:“對要約的內容作任何修改或補充的承諾亦被視為新的要約。”豗

與德國的情況差不多,在法國,承諾與要約一致的原則在對于“完整性要約”和“限制性要約的適用”上略有不同。所謂“完整性要約”是指要約人不僅提出了合同的基本條款,而且還提出了涉及合同履行的全部附屬條件,如付款的方式、交付的地點、爭議管轄的法院等。在這種情況下,如果承諾人僅同意接受要約人提出的合同的基本條件而反對附屬條件的,則承諾無效;所謂“限制性要約”是指要約的內容僅限于合同的基本要素,依照法國判例所確定的原則,對限制性要約的承諾也能導致契約的成立,這正是《法國民法典》第1583條所規定的,只要出賣人與買受人就標的物及價金達成協議,買賣合同即告成立。但是,在當事人僅就限制性要約進行承諾的情況下,合同雖然已經成立,但合同的權利義務細節尚處于未確定的狀態,當事人應該就次要條款達成協議,協議不成立時,應由法院對當事人的意思表示進行合理的補充。然而,法國判例也承認例外:如果雙方當事人表示器樂關系的成立依賴雙方關系的完全確定時,如果雙方未能就契約的全部條款達成協議時,合同仍不能成立豘。由此可見,法國法在“承諾與要約內容完全一致”的原則方面并未表現出靈活性。

(二)英美法系

在英國,合同法理論和判例并沒有像美國那樣在“鏡像規則”面前表現出靈活性,對承諾的無條件性的要求還是很嚴格的豙。

美國《統一商法典》第2-207條改變了絕對的規則,而作了較為靈活的規定:“(1)在合理時間內寄送的承諾表示或確認書,只要確定并且及時,即使與原要約或原同意有所不同或對其所補充,仍具有承諾的效力,除非承諾中明確規定,以要約人同意這些不同的或補充的條款為承諾的生效條件。(2)補充條款應用結實為對合同的補充建議。在商人之間補充條款為合同的一部分,除非:(A)要約明確地限制了對要約條款的承諾;(B)補充條款實質性地改變了要約;(C)要約人得到帶有補充性的承諾通知后,已經發出或在合理期間內發出拒絕接受補充條款的通知書。(3)如果當事人的行為構成對合同存在的承認,則即使當事人的書面材料尚不足以訂立合同,買賣合同亦告成立。在此種情況下,該特定合同的條款由當事人在書面材料中同意的條款加上依照本法其他有關規定而成立的補充條款構成。”貝勒斯認為,承諾的規則應當是:承諾應于對要約人發出時發生效力,如果承諾人明確表示以其對要約的更改為承諾生效條件,則,(1)更改應是合理的;(2)要約人應有合理的時間反對更改豛。

(三)《聯合國國際貨物銷售合同公約》

為了便于國際間貿易的進行,國際統一私法協會兼顧兩大法系的特點,在《聯合國國際貨物銷售合同公約》第19條作了這樣的規定:“(1)對要約表示承諾但帶有添加、限制或其他更改的答復,即視為拒絕該項要約,并構成新要約;(2)但是,對要約表示接受但載有添加、或不同條件的答復,如果所載條件并沒有對要約的條件進行實質性的修改,那么,除要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外,仍構成承諾。如果要約人不做出這樣的反對,合同的條件就以該項要約的條件及通知所載的變更為準;(3)有關貨物的價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件,均視為在實質上變更要約的條件。”從《公約》的規定看,其具有以下特點:首先,公約肯定了“承諾與要約相一致”的原則,照顧了大陸法系和英美法系的共同之點;其次,在第二項規定中,更多地照顧了美國法的特點,與美國《統一商法典》第2-207條的規定有極大的相似性,但在范圍上要小得多;再次,為避免彈性過大,在第三項中特別規定了何為“實質性變更”。

三、我國立法的進步與不足

(一)合同何時成立

我國《合同法》第30條、第31條規定,承諾的內容應當和要約的內容一致,否則視為拒絕要約并構成新要約。對要約表示同意但對要約的內容進行了非實質性變更的,除要約人及時表示反對,或者要約明確規定承諾不得對要約的內容進行任何變更的外,承諾仍然有效。合同的內容以承諾的內容為準。我國合同法的這一規定,減少了交易的成本,避免“要約——反要約——再要約”這樣的拉鋸戰,動輒任何變動就構成反要約,將承諾的內容在有限度的范圍內放寬;另一方面,為保護要約人的利益,也給予其反對和排除任何變動的權利。

在運用這一規則時,遇到的一個較大的問題就是何為“實質性地改變要約的內容”?何為實質性變更的問題,常常引起人們的爭議,即使是最先采用這一規則的美國司法判例也沒有創造出普遍性的規則,而是認為,它需要由多種因素確定,很難確切地做出定義。總之,一種對要約的修改或者補充是不是實質性的改變了要約,是一種由法院依案件的具體情況加以自由裁量的問題,美國判例和學者多數認為,對貨物的價格、數量、質量、交付條件等問題提出與要約不同的條款應視為實質性地變更要約,而對違約救濟、爭議處理方式等問題提出不同條件則不構成實質性的變更。《聯合國國際貨物銷售合同公約》為減少對何為“實質性變更”問題的爭議,對構成實質性變更的范圍作了較為明確的說明。第19條(3)規定,對有關貨物的價格、付款、貨物數量和質量、交貨地點和時間、賠償責任范圍或解決條件的添加或不同條件,均視為實質性的變更要約的條件。我國合同法第30條對何為實質性變更作了規定:對有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點、違約責任和爭議解決方法的變更是對要約內容的實質性變更。對這些條款的變更,無論幅度大小均構成實質性變更。

我認為各國對“實質性變更”的范圍規定過大,動不動就構成“實質性變更”,合同還是很難成立,與合同法鼓勵交易和維護公平交易的目標相背。我認為,下列變更不應構成實質性的變更:第一,對于要約中沒有規定的但為合同的履行所必須的補充性條件,而該條件按照一般的公平的理念能被認為是合理的。例如,合同中沒有約定產品質量的檢驗機構,受要約人在承諾的同時補充檢驗機構,就不構成對要約內容的實質性變更。第二,對要約中沒有規定的法定義務進行重述。例如,承諾中說,你方在合同權利義務關系終止后,應遵循誠實信用原則,履行通知、協助、保密等附隨義務。這樣的附加也同樣不構成實質性變更。豝第三,承諾中含有對要約中規定的條件的抱怨。美國學者柯賓指出,承諾的表示不因為有“抱怨”的事實而失去其明確性和無條件性。下面的措辭應該是有效的:“我接受你的開價,不過,我不覺得你的開價太狠了點。”這叫做“嘟嘟囔囔的同意。”

(二)合同的內容是什么

合同的內容是什么?各國傳統合同法的“鏡子成像與反要約規則”發展出來“最后一槍理論”又稱“最后用語規則”。偏愛放最后一槍的“最后一槍理論”與維護公平交易的合同法目標有沖突。在公平的交易中,沒有那一方能無端的取得優勢地位,因此正確的做法是,如果雙方合同條款相沖突,則該類條款互相抵消,認為合同關于此類規定為空白。這就是所謂的“相互擊倒”理論豟。通過“相互擊倒”排除相沖突的條款,法院可確定余下者為合同內容。由于“相互擊倒”,一個事實上的合同肯定是不完全的,當事人可以達成補充協議,達不成協議的,法院應合同解釋與法律解釋的方法,依誠實信用原則探求當事人的真實意思,或者使用法律填補漏洞的規定,確定缺少的條款以完善合同的內容。

有這樣一個案例:原告(20余名個人消費者)各自購買了被告(房地產公司)出售的一棟樓房。入住之后,發現售樓廣告中所許諾的每戶平均享有20平方米公共綠地并沒有兌現,廣告中表明公告綠地的位置,已經建為永久性停車場。20余名消費者聯合起來,提起訴訟,以欺詐為由要求被告承擔責任。受訴法院認為被告在與原告之間分別訂立的20余份格式合同中,均沒有許諾提供公共綠地,廣告中雖然許諾提供公共綠地,但廣告屬于要約邀請,廣告的欺詐,即要約邀請的欺詐,不構成合同欺詐。基于此觀點,法院駁回了原告的訴訟請求。梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸結為形式正義向實質正義的轉變豠。現代合同法的方法論經歷了從形式主義到實質主義的發展,實質主義是對形式主義的矯正,實質主義是指:法律的適用既要依據規則和標準,同時又要考慮這些規則和標準背后的根據和理由。法律適用正當性的標準不僅僅是形式的,而且還是實質的;不僅要進行形式判斷,而且還要進行實質判斷豣。所以我們在理解要約、承諾、合同內容的時候應從實質出發,而不能拘泥于形式,只要是具體交易條件就應該視為要約的內容,從而成為合同的內容,具體情況由法院依據誠實信用原則進行自由裁量,所以此案中法官應認定售樓廣告中所許諾的每戶平均享有20平方米公共綠地為合同內容,判定被告違約。有學者基于此案例,提出應賦與要約邀請法律效力,要約邀請提出的內容可以成為合同條款,提出容納規則的概念,使本來就復雜的合同成立理論更加復雜,實屬不必豤。