探析境外融資法律監管

陳 兵

摘要本文從實務出發,闡述了當前境外融資的基本法律框架和法律問題。并依據立法的最新發展動態,論述了最新的法規建設對于境外融資的影響,以及最新的立法在操作上存在的困惑和可能存在的問題。

關鍵詞境外融資并購外匯管理

中圖分類號:F831文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-161-01

境外間接上市是指國內企業不直接在境外發行股票掛牌上市,而是在境外注冊公司,境外公司以收購、股權置換等方式取得國內資產的控股權,然后以境外公司的名義到中國境外交易所上市。近年來,國內民營企業迅速發展壯大,其融資需求也日益高漲。由于目前國內金融市場和銀行體系的局限,民營企業的融資活動受到諸多制約,

難以滿足生產經營和發展壯大的需要。為此,許多民營企業通過多種途徑,紛紛繞道境外間接上市。

一、當前境外融資的主要法律規制

(一)《關于境內居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2005]75 號)

由于非公有制經濟的快速發展,不少民營企業和高新技術企業開始面臨后續發展資金不足的問題。為此,一些企業通過多種方式進行境外融資活動,獲得了一定的境外資金。但由于缺乏公開、透明的法律保障和規范,中外投資者權益得不到充分保護,資金流出入也面臨一定的障礙,運營成本較高。另外一部分對外投、融資游離于現行統計監督體系之外,也容易引發企業權益流失、資本違規外逃等問題。為此國家外匯管理局于2005 年10 月發布了《關于境內居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》。該《通知》明確允許境內居民(包括法人和自然人)可以特殊目的公司的形式設立境外融資平臺,通過反向并購、股權置換、可轉債等資本運作方式在國際資本市場上從事各類股權融資活動,合法地利用境外融資滿足企業發展的資金需要。《通知》明確了境外設立特殊目的公司、返程投資等業務的登記管理程序,只要特殊目的公司按規定辦理了境外投資外匯登記及變更手續,其返程投資企業就可到外匯管理部門辦理外商投資企業外匯管理相關手續,按現行規定辦理相關的資金流出入等業務活動。境內企業也可向特殊目的公司支付利潤、清算、轉股、減資等款項。

(二)《關于外國投資者并購境內企業的規定》(“10號文”)

2006年8月我國頒布了外商投資領域內的一部重要規章:《關于外國投資者并購境內企業的規定》因聯合發布該并構規定的各個部委幾乎涵蓋了外商投資領域內的全部管理機構,雖然其屬于效力較低的部門規章,但其在外商投資領域,尤其是外資并購和境外融資領域,已成為基礎性法律。《并購新規》的最大貢獻就是在公司法律制度方面規定了“特殊目的公司”制度以及與之相配套的以股權做支付手段的操作路徑。這不僅是法律制度層面的一種突破,也是公司制度領域內的一項創新,其歷史貢獻和實踐價值將載入史冊。另外,在商務部參與起草的法規和文件中,對跨境換股進行規范還是第一次。不過,之前對外商投資,是按照投資規模和投資產業類型,由商務部或其授權的省級部門審批。這次的規定實際上嚴格區分了真外資和假外資——返程投資,并區別對待,事實上將返程投資的審批全部收歸到了商務部本身。

二、106號通知背景下,境外間接融資法律監管的最新動向

與此前的監管相比,106號反映出監管的最新要求,包括如下幾個方面:

(一)中國商務部審批的新要求

從附件4的內容出發,我們可以將附件4導致如下幾種可能的情形:

1.外管局并不堅持商務部審批情形。在某些情況下,各地外匯管理分局對106號通知持靈活態度,并僅要求外商投資批準證書,而不論發放證書的商務部門的級別。地方外經貿委官員盡管并不總清楚何時商務部的批復必須提供,但同時,他們卻堅持要求商務部批復以作為穩妥的方式。在這種情況下,即使外管局本身并不要求提供商務部批復,地方外經貿委卻在實際問題上可以這樣做。

2.外管局堅持商務部審批的情形。在其他情況下,地方外匯管理分局可持更加拘泥的方式,且無論地方外經貿委官員如何聲明,堅持要求商務部的批復。

3.僵局的情形。問題在于,商務部的立場可能是認為其無義務也不會進行審批,除非10號文有該方面的規定,該規定僅要求商務部批準以下情形,包括換股交易、材料產業、中國知名品牌、國家安全、以及并購對象與并購主體相關連或并購投資金額達到商務部管轄標準的。

根據106號通知的規定,一個很可能出現的情況是:投資者或許會發現地方部門將材料遞交給中央部門后,又被退還給地方政府,然后再次遞交中央部門,往返循環。

(二)所有境外控股公司的三年或二年等候期

106號通知的附件4旨在要求所有特殊目的公司必須具備三年經營期限,如果該公司意圖購買境內關聯或不關聯的公司,或建立新的獨資或合資企業豍。這就實際上是使任何旨在境外融資的中國企業必須具備三年等候期。但附件4的用詞含混,我們認為外管局無意施加多余的三年等候期要求。但是,對于設立之初用于經營的境外公司,現在意圖通過國內資產、權益或運營進行融資,附件3規定了三年的要求。在這種情況下,該境外實體必須在同一經營范圍內至少運營三年。同時必須提供三年的審計報告和納稅證明。針對境內居民以境外資金或資產新建或控制境外公司,從而將其轉變為特殊目的公司的情形,106號通知附件2新規定了二年要求。在這種情況下,該公司必須在同一經營范圍內至少運營二年,才能向外管局登記為特殊目的公司。同時,必須提交二年的審計報告和納稅證明。科技公司的,該期限可縮短為一年。

(三)三角結構的情況

106號通知首次將特殊目的公司的定義予以擴展,涵蓋了以境外實體或其股東豎以“控制”的境內資產或權益從事境外融資的情形。這使得盡管境外實體僅以合同方式“控制”中國公司,106號通知仍能要求其登記為特殊目的公司。但是,這種方式的效果如何?大部分業內人士會認為,這種情況下境外公司的境內股東應當根據75號予以登記。附件4這種情況下的意圖或許是堅持商務部的審批,但商務部是否同意則是有疑問的-根據此前規定(主要是10號通知),如沒有收購,則無需商務部的審批。如上所述,附件4的用詞也可以被解讀為,采用三角結構的境外公司得有三年等候期,但這種用詞并不明確,有必要等待官方如何運用這些規定。