反壟斷立法后的搭售問題思考

周曉偉

摘要搭售是一種多見的日常經濟行為,多用于市場競爭領域,在經濟學論述中比較多用,應用中多見于營銷領域,由于其同時具有的正負雙面效應而被各國法律在不同程度的范圍內加以規制。隨著反壟斷法的出臺,我國對搭售行為的規制進入了一個新的時期。隨著問題的解決,我們也看到其中存在的一些尚待解決的問題。

關鍵詞搭售反壟斷法規制

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-163-01

一、搭售

搭售在我國反壟斷法規制:《反壟斷法的》出臺在搭售問題上解決了《反不正當競爭法》時期的諸多問題。A.解決了我國長期對于搭售行為沒有納入反壟斷法機制的歷史。B.立法中關于搭售構成要件的問題予以解決。《反壟斷法》17條將搭售構成要件定為具有市場支配力(市場力量),第6條規定:“……不得濫用市場支配地位,排除,限制競爭。”這其實體現了搭售限制排除競爭的構成要件。而關于傳統搭售理論中的強迫購買實質上可以由市場支配力推導出。C.解決了《反不正當競爭法》規制對象的狹窄。《反壟斷法》17條1款規定,將這一主體擴大為具有市場力量的經營者。D.完善了責任制度,搭售行為被列為《反壟斷法》中的濫用市場支配地位行為中,《反壟斷法》47條,50條的規定:完善了以往過于單一的責任制度。E.執法機構的解決 過去我國對于違反不正當競爭法的行為主要由工商行政部門執行,《反壟斷法》中針對搭售等行為規定了有反壟斷執法機構來執行。

二、現存問題

(一)擁有市場力量的國有企業容易濫用優勢地位

《反壟斷法》7條將國有企業的經營活動定位合法經營。國有企業極易利用這種獨占優勢地位實施包括搭售在內的濫用市場支配地位的行為。但是這種問題的解決除了從法律的角度,還要依靠從其內部管理機制來解決問題。

(二)在華跨國公司市場力量的濫用

跨國公司利用其在市場中的技術優勢、品牌優勢、資金和管理優勢實施各種限制競爭的行為。其中,搭售和附加各種不合理條件是其經常使用的一種手段。近年來,跨國公司多次利用其包括知識產權在內的優勢地位實施搭售行為,并不斷受到指控。微軟在美國、歐盟受到指控的行為在中國也同樣存在,甚至有過之而無不及。

(三)新技術條件下搭售出現了新的特點

搭售的類似行為例如捆綁銷售,全線逼銷,和贈品行為和搭售都有很大的相似性,但在實踐中如何具體區分存在很大的技術性困難,并且隨著經濟的發展,傳統理論下的搭售形式也在進行轉換。例如整套定價,一攬子定價等雖然同樣應當受到規制的搭售行為,但其同時也存在一定的合理性,從增進競爭的角度來講,是符合反壟斷法的要求的,這就使得在現實中對搭售規制的具體操作有了很大難度。

(四)相關細則的不足

《反壟斷法》于2008年1月1日正式頒行,具體操作環節有很多小問題是要在實踐中逐一解決的,這也是對我國立法進一步完善的必然要求。

三、具體的適用及對策

(一)合理吸取國外經驗,充分考慮我國國情

一直以來,對搭售采取何種態度一直是各國反壟斷法所關注的問題,但實際與各國在經濟政治發展上的不同程度。我國在處理反壟斷案件時要考慮我國的實際情況,《反壟斷法》第7條規定,并沒有對國有專營行業的行為進行違法判定,目的是為了保證國家對經濟命脈的控制力,但在市場經濟條件下,同同樣具有壟斷里的外國巨頭來比較,顯得顯失均衡,同《反壟斷法》本身的立法目的是違背的。我們可以對兩者進行一致的規制,在具體適用中具體問題具體分析,使得法律應用能夠適應不斷變化的市場。

(二)針對經濟中出現的新狀況,采用合理的違法判定原則

我國應優先采用合理原則,以效率為先導把多種價值目標融入對搭售的違法性判斷中,既要考慮經濟學對競爭法理論的最新發展成果,又不能過多地依賴執行機構對搭售的自由裁量。解決這一問題可以在借鑒歐盟與美國立法的基礎上,進行符合我國國情的創新。

(三)相關細則的出臺

這點主要集中在對《反壟斷法》17條6條的規定上,這兩條較為規則的規定指出了我國《反壟斷法》要求的搭售的構成要件,傳統搭售構成要件即市場力量、獨立可分產品、強迫購買和限制競爭,在法條中明確體現的是市場力量(市場支配地位),和限制排除競爭、強迫購買(賣方是否有合理抗辯即正當理由)。19條對市場力量進行了詳細的規定,但是對于其他三項沒有具體規定,只有原則性的規定。針對獨立可分產品問題,可以參考以下幾個方面豎1.同類產業間的交易習慣;2.產品的功能;3.交易雙方對兩種產品的認知;4.企業是否對兩種產品分別指定價格;5.兩種產品在一起銷售是否有正當理由。針對限制排除競爭,參照國外經驗應當注重從質的角度來分析,避免從量的角度出發,因為搭售損害的不是某一個競爭對手的利益,而是從根本上影響了整個市場的競爭,并且要注意是實質的顯著影響,并出現了限制競爭結果的發生,一個沒有對市場競爭造成顯著影響的行為是不應當被納入反壟斷規制中的。 針對強迫購買,在搭售中,質量保證往往成為搭售的合法抗辯。實施細則中可以列舉幾條,例如生產者為了保證質量、或為了保護企業信譽。但是,應當同時規定,采取搭售必須是“必要且唯一的方法”,具有不可替代性。但不能一概而論。