反壟斷國際執法合作的理論基礎分析

黃 丹

摘要全球經濟一體化和貿易投資自由化,使得跨國投資行為日益突出。為了有效規制跨國壟斷行為的消極影響,維護本國利益,各國紛紛開始尋求反壟斷合作并取得了相當成效。本文通過對國際合作的理論前提構架在反壟斷法的域外效力、效果原則及積極禮讓原則的三個層面分析研究,從而對我國在反壟斷法實施方面開展與其他國家的合作提供相關啟示。

關鍵詞域外效力管轄沖突效果原則積極禮讓

中圖分類號:D99文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-175-02

21世紀,反壟斷法和反壟斷政策國際合作的必要性和緊迫性日益凸顯。在主要的發達國家和重要的國際組織內,關于合作課題的討論已經廣泛而深入的展開,相關的國內立法、雙邊和區域協議、國際組織的工作報告已經不少。尤其雙邊合作更取得了顯著成效。盡管國際合作這一議題的許多方面還存在非常激烈的爭論,但是,反壟斷法領域內進行國際執法合作已成為各方的共識。

一、反壟斷法的域外效力——反壟斷國際執法合作的直接原因

(一)域外效力的確立

反壟斷法的域外效力,是指在反壟斷的域外適用上,當位于本國領土之外的其他國家和地區的企業在該國境外實施的行為,對該國國內相應的市場內的競爭產生的惡劣的影響時,在多大的程度和范圍內,該國的反壟斷法可以適用于這些特定的外國企業的行為的司法管轄權問題。①最初,世界各國的反壟斷法都嚴格遵循屬地原則,二戰后隨著貿易障礙的減少,國際經濟競爭的日趨激烈,跨國壟斷日益突出和嚴重,在缺乏國際反壟斷立法的情況下,反壟斷法的域外適用應運而生。美國是世界上最早規定反壟斷法域外效力的國家。在1945年美國訴鋁公司案中,美國第二巡回法官漢恩德指出,謝爾曼法適用于外國企業在美國境外訂立的所有協議,只要“它們的意圖是影響對美國的出口,而且事實上也影響了美國的出口。”這一案件便是反壟斷法域外效力在實踐上的開端。②從這之后,美國開始憑借強大的經濟實力在境外適用其反托拉斯法,追究外國企業的法律責任。

(二)域外效力引發的相關問題

如果說經濟全球化是反壟斷法國際合作的根源,那么由反壟斷法域外效力引起的各種沖突則是導致各國尋求國際合作的直接原因。

1.引發了與國家主權的矛盾。反壟斷法的域外效力不可避免的會涉及到與國家主權之間的關系。國際法上的國家主權只能是國家對內的最高權和對外的獨立權。在對外方面,主權意味著獨立。獨立表現之一就是國家在其領土和主權管轄范圍之內行使權力的排他性,包含了國家的屬人和屬地優越權。也就是說,國家依據主權原則對他國的域外管轄權在天然的排斥傾向。但是對主權原則的支持不代表對域外管轄權的全面否定。國家主權是相對的,不是絕對的。隨著國際法的發展和國際社會的進步,絕對主權論日益成為阻礙國際合作和社會進步的桎梏,國家應當更加清楚地看到,在法律地位平等的基礎上,開展國際經濟合作更符合國家的根本利益。正是因為歐盟成員國放棄了部分經濟主權和司法主權,歐盟這個超國家的經濟體才能建立適用于所有成員國的有效的反壟斷法執行機制,并取得了相當的成績。若德國、瑞士、英國、日本、意大利等國家不對自己的國家主權作出部分限制,也難以成就美國在反壟斷法領域的今天。③因此,在處理域外效力問題時,國家主權需要靈活考慮。

2.增加了交易成本。降低交易成本是經濟全球化及貿易自由化的重要目標。反壟斷法的域外效力為跨國限制競爭行為重疊適用多國法律提供了前提條件,當交易行為同時受多國反壟斷法調整時,行為人為了交易行為的順利進行,必須同時按照多個國家反壟斷法的規定,同時完成相應規定事宜及程序,這大大的增加了交易的成本,而這些成本是無益的且最終會轉嫁到消費者身上。

各國反壟斷法域外適用的規定,對反壟斷的國際執法合作來說是一把雙刃劍。從美國、歐盟等國家或者其他地區的司法實踐看,反壟斷法的域外適用常常會產生管轄權沖突和法律沖突,甚至引發國家間糾紛。因此,反壟斷法不能過度的域外適用。另一方面,由于競爭的相互關聯性,要保持國內競爭秩序的有序、合法,就不能不排除國際無序競爭的干擾。在目前缺乏統一遵守的國際反壟斷法規則的條件下。一國只能將本國反壟斷法適用于域外,對發生在他國的影響到本國競爭秩序的限制競爭行為進行規制和干預,才能確保本國競爭秩序不被破壞。可見,競爭法域外適用是國家一種現實而無奈的選擇,適應了國際交往的需要,有其存在的合理性。因此,反壟斷法域外適用應當非常慎重。

二、效果原則——反壟斷國際執法合作的客觀要求

(一)效果原則的形成

效果原則是競爭法域外適用的傳統依據。它指發生在一國域外的行為如果對本國經濟產生影響,那么該國就可以對此行為行使管轄權。1945年的“美國訴鋁公司案”確立了著名的“效果原則”。該案的焦點在于:有許多外國制造者加盟的“限制性協議”是否構成一個“限制州際或國際商業或貿易的合同、聯合……或共謀”。如果構成,則是《謝爾曼法》所規定的“違法行為”。法庭最終指出,“案中的兩合同雖然簽訂于美國境外,但它們試圖影響美國的進口貿易,并實際上造成了影響,因而,這種合同應受美國法院及美國的反壟斷法管轄”。④此后,這一原則開始被越來越多國家的立法與司法實踐所采納,典型的如德國、法國、奧地利、瑞典、澳大利亞、瑞士等國均以效果原則主張競爭法的域外效力。當然,也有國家對此原則持反對態度,最典型的是英國。⑤

(二)效果原則的適用評析

1.缺乏明確的理論依據。“效果原則”實際上是對傳統國際法域外效力的過度擴張,在很大程度上忽視了傳統國際法關于屬地管轄權或屬人管轄權對法律域外效力的限制作用,而將域外效力的適用完全建立在行為的后果與本國的客觀聯系上。因此,該原則盡管滿足了壟斷行為超越國界適用的內在需求,但是即便將“效果原則”視為“客觀屬地原則”的表現形式,由于其著眼點是本國利益,在最大限度擴張法律適用空間的同時,會不自覺地侵犯到別國的利益,從而被認為是侵犯了他國的主權權益。⑥而對國家主權原則的挑戰恰恰動搖了“屬地原則”的根基。可見,“效果原則”盡管滿足了實踐的需求,卻沒有堅實的理論根基,這也正是該原則遲遲沒有能夠成為國際法基本原則的原因。

2.引起國家間管轄權的沖突。反壟斷法域外適用究其本質還是一國的域外管轄權問題。管轄權是國際法中的一個重要概念,是由國家主權派生的權利。如何劃分國家之間對某些問題的管轄權也是國際法中的重要問題。國際常設法院在1927年審理的荷花號案中對國家管轄權的結論是:“國際法沒有限制一個國家對其領土之外的人、財產以及行為適用其自己的法律以及行使法院的管轄權。相反,國際法給了它們很大的自由裁量權。除了某些情況的限制外,每個國家都可以采用一個它認為最好和最恰當的原則。” 因此,各國可以在反壟斷法中根據自己的管轄原則和規則主張對同一案件的管轄權,這必然會造成管轄權上的法律沖突。

效果原則是反壟斷法域外適用制度影響最大,同時也是引起爭議最多的原則。盡管存在諸多爭議,但經濟的全球化使得現實的國際經濟生活中跨國壟斷的域外適用仍在繼續,且有擴大的趨勢。因此,在人們還沒有找到更好的理論基礎前,“效果原則”有其存在和發展的現實需求。“效果原則”的運用不僅使得本國法可以適用于域外的壟斷行為,更重要的是有可能使得本國法獲得比行為地法或其他國家的法律更為優先的地位。實踐證明,通過一方單方面的解決跨國限制競爭行為是不現實的。只有加強國際執法合作才是解決沖突和對抗的最好辦法,我們應該在合作中謀求發展,不斷修正現有的“效果原則”。

三、積極禮讓原則——反壟斷國際執法合作的理論基礎

(一)積極禮讓原則的起源與發展

上世紀70年代,面對反壟斷法執行方面單邊主義所遭受的挫折及自身國力的相對衰弱,美國不得不開始調整自身政策,逐步修正“效果原則”,開始嘗試與其他國家通過合作的途徑來實現其反壟斷法的域外效力。“積極禮讓原則”便是美國與其它國家合作機制中最具特色的制度。

美國和歐共體1991年簽訂的《美國政府與歐洲共同休委員會關于它們競爭法適用的協定》(以下簡稱美歐協定)是第一個在競爭政策方面規定積極禮讓內容的協定。美歐協定第5條規定:“如果一方相信在另一方領土內進行的反競爭活動有害地影響了其重要利益,可以請求另一方采取適當的行為;另一方應考慮該項請求并通告它所做出的決定和任何相關的調查。該程序的適用并不妨礙請求方自行采取行動。”⑦根據該原則,當一國主管機關認為對幾個國家都有消極影響的觸犯反壟斷法的跨國行為由另一個國家處理更好時,該國主管機關應要求該另一國主管機關進行調查,并給予可能的積極協助。1998年美國和歐共體進一步簽訂了《關于在競爭法執法過程中實施積極禮讓原則的協定》,作為1991年協定的補充。該補充協定中關于請求國應推遲或中止本國調查程序以利于被請求國來采取相應措施的規定,被視為最實質性的進步。⑧此后美國與加拿大、澳大利亞、日本、墨西哥等國家之間簽訂的合作協定中以該協定為模版。

(二)積極禮讓原則的優越性

積極禮讓是一種創造性的反壟斷執法合作原則。該原則上在美國和歐盟的報告里得到了一致的贊許,認為其對雙邊合作的進一步發展有重要作用。美歐協議也被其它國家認為是“走向美歐反托拉斯法統一和一致的重要一步,是未來國際統一反托拉斯法的一個范本”。⑨該原則與身俱來的優越性有效的促進了反壟斷的國際執法合作。

1.回避了國家主權問題。前文已提到反壟斷法的域外效力和“效果原則”的適用或多或少的都會被指責為侵犯了他國主權,容易引起國家間的沖突和對抗。而根據積極禮讓原則,與限制競爭行為有最密切聯系的締約國一方承擔調查和提供可能的救濟的責任,并且該締約國依據自己的法律來進行這種調查和提供救濟,而請求國則對承擔調查和提供救濟的締約國提供各種協助。如此,積極禮讓原則就避開了有關國家主權的問題,從而降低了一方對另一方采取單邊主義措施的可能性,有效地減少國際摩擦或糾紛。

2.有效遏制了跨國的限制競爭行為。在遇到境外發生但對境內產生不利影響的限制競爭行為時,請求國如果堅持傳統的國際法管轄原則,就無法主張對其擁有管轄權,不能有效的保護本國利益;如果基于“效果原則”主張本國反壟斷法的域外適用,會引發一系列不必要的沖突。盡管境外國家認為境內國家對該行為擁有管轄權,但是由于不能展開徹底調查,也很難證明嫌疑行為的違法性,更不用說在執行方面可能遇到的各種阻礙。但通過積極禮讓原則,即使請求國的域外管轄權受到了限制,也可以借助被請求國的法律對跨國反競爭行為進行矯正。

3.降低了反壟斷執法的成本。在適用“效果原則”時,如果一國相信境外行為對其本國利益產生了不利影響,通常會依據本國法律立即啟動競爭法的調查程序。而這種跨國境限制競爭行為的調查,從時間、經濟和風險等方面來說成本都是很大的。但積極禮讓原則將調查程序交由與限制競爭行為有最密切聯系的國家來進行,可以減少被請求國不必要的調查成本和風險成本。

盡管積極禮讓原則大大促進了反壟斷法的執法合作,但是其缺陷也是比較明顯的。首先,積極禮讓原則雖然建立了一種完全基于自愿的合作機制,但是到目前為止它還只是一個原則,沒有形成一套具體的行為規范,缺乏可操作性;其次,在跨國限制競爭行為中,對“效果原則”的弱化作用并不明顯。盡管積極禮讓原則的缺陷不容忽視,但是我們同樣必須用發展的眼光看問題。積極禮讓原則作為新生事物,在開展反壟斷法實施中雙邊合作的領域中有著其蓬勃的生命力,在國際執法合作不斷深入的過程中,該原則還會不斷充實和完善以發揮更大效用。因此,對該原則加以修正,使其不斷適應國際經濟貿易的發展趨勢,同時又保持其尊重他國主權的優點,是目前反壟斷國際執法合作的最優路徑。