限制大股東的控制權,保護中小股東

張曉飛

摘要伴隨著我國《公司法》的修訂,中小股東的保護引起了越來越多的學者關注和研究,不少學者對此展開了多方面的研究和探討,并且取得了可喜的成績。但綜觀以往的研究,學者們在研究如何保護中小股東時,更多的是集中在公司治理和司法救濟方面,這當然是重要的。但是,如何通過限制大股東的控制權,從而更加有效和充分的保護中小股東也是非常關鍵的,本文對此進行了研究,認為要想充分有效的保護中小股東,《公司法》就必須對擁有控制權的大股東進行限制,要明確規定大股東的誠信義務,要建立表決權排出制度。

關鍵詞大股東控制權誠信義務表決權排出章程設計

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-266-03

2005年10月27日,第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議高票通過了新《公司法》豍,完成了我國《公司法》歷史上的第三次修訂工作;伴隨著《公司法》的此次修訂,對中小股東的保護這一世界性課題也被更多的人關注和研究。不少學人對這一問題從多方面進行了研究和探討,取得了一定的成績,為我國的中小股東能夠得到充分有效地保護做出了貢獻;但是,以往的研究多是從公司治理和司法救濟的角度來研究這一問題,這當然是十分重要的;但是,在筆者看來,如何對大股東的控制權予以限制,對于充分有效地保護中小股東也是非常重要的,筆者擬對此作一些探究。

資本多數決原則作為公司法的一項基本原則,有著堅實的經濟、法律和現實基礎,是公司制度的核心所在。它對于公司的發展、滿足投資人的利益、促進經濟的發展均具有十分重要的作用,是整個公司制度的基石。但是,正所謂物極必反。對于多數決原則的絕對信奉,必然會造成對中小股東權益的損害。對于這一點,世界各國的公司法實踐,尤其是我國的公司法實踐已經給予了充分的證明。

由于1993年的舊《公司法》在制度上有根本的缺陷,再加上其他原因,在新《公司法》通過之前,我國在保護中小股東方面存在極大問題。“資本多數決原則”的濫用在很多公司里司空見慣,大股東憑借自己所掌握的對公司的控制權,肆意妄為,任意侵犯中小股東的權利。大股東利用自己的控制權,首先將公司的業務執行牢牢控制在自己手中,把中小股東完全排除在公司權力核心之外。在將公司的控制權牢牢掌握在手中之后,大股東為了謀取更大的利益,便采取各種手段,強取豪奪。《管理與財富》雜志曾曝光 9種上市公司大股東侵犯中小股東的內幕操作:(1)寧可配股,絕不貸款;(2)虛假出資;(3)操縱信息披露,公布虛假信息;(4)挪用資金,挖空上市公司;(5)自己炒自己的股票,哄抬股價,誘惑中小股東投資,然后秘密拋售,從中牟取暴利;(6)操縱利潤分配;(7)利用自己對股東大會的控制,惡意增加公司資本,迫使其它股東根本無力認購新股,從而使自身的股權比例進一步增加;(8)關聯交易;(9)利用上市公司作擔保,為自己申請貸款提供方便。豎這些無可辯駁的事實都讓大家逐漸意識到我們在中小股東保護方面所存在的問題是多么嚴重;不僅如此,當一樁樁侵害中小股東的案件在中國大地上此起彼伏地呈現時,人們還發現:對于中小股東的保護不力,不單單是中小股東的權益受到損害的問題;而且,如果我們對中小股東的保護不力,那么我國的證券市場、我國的經濟和社會都會受到影響和損害,是一個非常嚴重的問題。

那么我們該怎么辦呢?是不是就要否定資本多數決原則呢?當然不是。資本多數決原則是整個公司制度的基石,沒有了它,整個公司制度就不存在了,因此,我們應該毫不動搖地堅持這一原則在整個公司法制中的核心地位。但是,對于由于資本多數決原則的濫用而造成的中小股東的利益受損的問題我們也要正視,加以解決。因此,我們就必須對濫用資本多數決做出限制,對大股東的控制權加以限制,只有這樣,我們才能更好地堅持資本多數決原則,并保護好中小股東的利益。

一、對大股東課以誠信義務,保護中小股東

雖然大股東可以依據“資本多數決原則”來追逐自己的利潤最大化,但是,大股東在行使自己的控制權時,也必須遵循民商法的基本原則,大股東的行為要符合誠實信用原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則的要求,在考慮自身利益的同時,也要尊重和維護中小股東的合法權益,而不能是濫用“資本多數決原則”,濫用控制權,損害中小股東的利益。對此,世界上已有不少國家開始了探索,其中的誠信義務理論能夠較好地解決從限制大股東濫用權利角度來實現對中小股東的保護這一問題,因此,值得肯定,我國應該在現行已有的規定的基礎上,進一步對相關規定加以完善。

(一)對大股東誠信義務的理解

大股東的誠信義務是指大股東必須將自身的利益置于公司和公司其他股東的利益之后,并對公司和公司的其他股東尤其是中小股東乃至債權人盡忠誠且篤實的法律義務,包括注意義務和忠實義務。所謂大股東的注意義務,系指股東在經營公司過程中,應當以謹慎、認真的態度對待事關公司利益的活動,即大股東在作為業務執行者和經營者處理公司事務時,應懷有善意,并從公司的最大利益出發進行決策。注意義務是一種積極義務,它要求受信人對所托之事必須履行一個善良管理人應盡的注意,即必須以誠信的方式、以普通謹慎之人應有的注意從事活動,不得怠于履行職責。對大股東之注意義務,美國法學理論和司法實踐都己予以確認。在 1919 年美國聯邦最高法院法官布倫達斯就認為:“大股東有控制權,此時大股東對小股東具有與董事、主要干部相同的義務”。豐由此可見,大股東之誠信義務包含了注意義務。所謂大股東的忠實義務是指大股東不得從事有損于公司和其他股東利益的行為。其主旨是大股東不得使自己的義務與個人私利發生沖突,也稱行為公正義務。忠實義務是一種消極義務。它要求股東應忠誠于公司,不得利用公司謀取個人利益,不得從事有損于公司和其他股東利益的行為,在個人利益與公司利益沖突時,以公司最佳利益為首要選擇。總之,大股東對中小股東的誠信義務是指大股東在行使股權時,應當以誠信原則為行為準則,不得濫用控制權以損害中小股東的合法權益來獲取自身的私利,在公司運營的各個環節,都不應當以犧牲中小股東的利益為代價追求公司的利益。

(二)我國新《公司法》對大股東誠信義務的規定

新《公司法》第 20 條第 1 款規定:“公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程,依法行使股東權利,不但濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。”由此來看,我國的新《公司法》對大股東的誠信義務已經有所規定,大股東在行為時理應遵守。

(三)大股東誠信義務規定的完善

根據《公司法》第 20 條第 1 款的規定,我們雖然可以得出大股東負有誠信義務,但由于該項規定所針對的對象是一切股東,范圍過于寬泛;而且也沒有其他規范予以配合,使得大股東誠信義務的切實履行存在諸多問題,因此,對大股東誠信義務的規定還需要進一步完善。我們可以從以下方面予以著手:

第一,對大股東的誠信義務予以明確規定。事實上,易于濫用股東權利損害公司乃至其他股東利益的往往是某些大股東,因為中小股東一般“人微言輕”,難以對公司事務產生實質性作用。因此,國外公司立法大多特別規定大股東的誠信義務,例如,根據美國各州法院判例所確立的原則,除董事、經理等公司管理人員對公司負有注意義務、忠實義務外,那些有控制權的股東在就出售其股份、公司合并、章程修改以及公司資產轉讓等特別事項進行表決時,也對中小股東負有此類義務。英國普通法中也有關于多數股股東權利行使不得構成對公司和少數股股東欺詐的規則。德國公司法則要求股東行使表決權時不得違反社會善良風俗。

另外,由于在我國中小股東的合法權益經常被大股東漠視、侵害,法律上明確規定大股東的誠信義務具有極強的現實性和必要性。2002 年 1 月 7 日,中國證券監督管理委員會和國家經濟貿易委員會聯合發布了《上市公司治理準則》,該《治理準則》第 19 條規定:“大股東對上市公司及其他股東負有誠信義務。大股東對其所控股的上市公司應嚴格依法行使出資人的權利,大股東不得利用資產重組等方式損害上市公司和其他股東的合法利益,不得利用其特殊地位謀取額外的利益。”由此可見,誠信義務已經逐漸為我國的有關政策、規范文件所確認。但政策和規范文件的作用和功效畢竟是十分有限的,因此,應該在新《公司法》上明文規定大股東的誠信義務,并且從我國的實際情況出發,將諸如虛假出資、操縱發行價格、操縱利潤分配、內幕交易、侵吞公司和其他股東的財產等一些具體的行為明確規定為大股東違反誠信義務的行為,從而為使懲治大股東違反誠信義務及嚴重損害公司及小股東利益的行為提供法律依據。

第二,建立大股東違反誠信義務的民事責任追究機制。沒有相應的責任追究機制,想讓大股東對中小股東承擔誠信義務,無異于“天方夜譚”。因此,必須建立大股東違反誠信義務的民事責任制度,這樣才能真正保護中小股東的利益。對于中小股東而言,只有通過對大股東的民事責任的追究,強制違反誠信義務的大股東向受害者進行損害賠償,讓侵權的大股東通過支付金錢彌補投資者因違法、違規行為所遭受的財產損失,這樣他們的利益才是有保障的。而對于大股東而言,完備的民事責任追究機制,尤其是其中的損害賠償責任可以對不法行為人形成有力的震懾,并在他們違法時,能夠予以有效地制裁,從而預防與遏制違法違規行為的發生。民事責任不僅給不法行為人強加了一種法律上的不利益,而且通過責令其賠償受害人所遭受的損失,有效地剝奪違法者通過不法行為所獲得的非法利益,從而使違法者意圖通過違法行為獲得高額收入的愿望落空,使違法者不敢輕舉妄動。豒因此,我國應盡快建立我國大股東違反誠信義務后的民事責任機制。我們以對違反注意義務的大股東追究民事責任為例來說:大股東若違反了注意義務,給公司和其他股東造成了損失的,應該停止該行為,并承擔相應的賠償責任。英國早在 1948 年就在公司法中規定了小股東正當利益的保護條款。如果小股東認為自己受到公司的不公正待遇,可以提起民事訴訟,要求賠償損失,如果該行為系大股東所決策且其違反注意義務,應承擔連帶責任。豓我們可以充分借鑒外國立法和判例,在今后的公司立法中作出相應規定,要求違反注意義務的大股東對給公司和其他股東造成的損失負賠償責任。還有對于虛假出資、虛假陳述、侵吞公司或其他股東財產等違反誠信義務的行為,我們也都可以借鑒國外先進的立法經驗及判例并結合我國的實際情況建立相應的民事責任追究機制。

二、建立表決權排除制度

(一)股東表決權排除制度的含義

股東表決權排除制度是指某一股東與股東大會討論的決議事項有特別的利害關系時,該股東或其代理人均不得就其持有的股份行使表決的制度。根據表決權排除制度,只要某一股東與股東大會的決議事項存在利益沖突,一律排除其表決權,違反表決權排除制度的投票無效,這有利于事先預防大股東濫用表決權。

(二)我國表決權排除制度的建立

股東表決權排除制度的意義在于通過該項制度確保股東大會決議的實體公正,保護中小股東的合法權益。一般說來,公司與股東的利益是一致的,但股東尤其是法人股東除了投資其它公司外,還從事自己的生產經營活動,在雙方經濟聯系日益密切、交往日益頻繁的情況下,難免出現股東與公司利益立場并不一致、甚至發生沖突的場合與情形。股東容易出于自身利益考慮而不顧投資公司的利益,利用其在公司中的有利地位,損害所投資公司的利益。現實中上市公司大股東肆無忌憚地掏空公司,甚至導致所控股公司最終破產的事例已屢見不鮮。為力求避免此類事件的繼續蔓延與擴散,減少大股東濫用權利的行為,我國公司法應確立股東表決權排除制度。新《公司法》第16 條規定:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

由此我們不難得出結論:在我國的公司立法上,已經確立了表決權排除制度。

(三)對表決權排除制度的完善

雖然,我國的新《公司法》已經確立了表決權排除制度,但是,問題還有不少,需進一步完善。

第一,關于表決權排除適用的范圍。我國新《公司法》第 16 條第 3 款僅僅將股東限制表決的事項限定為“公司為公司股東或實際控制人提供擔保”,適用范圍過于狹窄。另外,雖然我國的《上市公司股東大會規范意見》和《上市公司章程指引》也規定了表決權排除制度,但是,相關規定卻將表決權排除僅僅適用于關聯交易上,也存在適用范圍過小的問題。關聯交易通常是指發生在股東及其附屬(下轉第269頁)(上接第267頁)公司與上市公司及其附屬公司之問的經濟關系。像處置公司資產、處置中小股東的資產或權益,是既可能是通過關聯交易方式,也可能是通過非關聯交易方式(上市公司與非股東發生交易)進行的;至于選舉和罷免董事,免除股東或董事的義務和責任等,則根本就不屬于關聯交易;但是,上述事項顯然與所有股東都存在密切的利害關系,一旦大股東或大股東參與表決,中小股東利益很可能會受到損害。因此,我認為,我國的公司立法應仿照其他國家的成熟經驗,明確規定利害關系股東表決權排除制度,并擴大大股東表決權排除范圍。

第二,表決權排除適用的股東和股份。被排除表決權的主體范圍,既包括記名股東,也包括不記名股東;既包括股東,也包括股東的代理人。在公司計算出席股東大會的股份數時,被排除表決權的股東所擁有的股份應當計入該公司己發行的股份總數,但不得計入為使股東大會決議得以成立而必須具備的出席股東的表決權數。這里需強調的是,雖然有關股東對相關決議不得行使表決權,但其作為股東的地位并不發生變化,其作為股東享有的其他股東權,如接受股東大會通知的權利、出席股東大會的權利、就該議案發表意見的權利、提案權、質詢權、分紅權等股東權利均不受影響,不得侵犯。

三、利用章程的設計來限制大股東

公司章程是股東按照法律的規定和股東的約定制定的關于股東權利和公司運營的重要文件,對于股東和公司來說是非常重要的。如果股東們在制定公司章程時,能夠在遵守強行法的前提下,充分運用制定章程的權利對股東的權限做出界定;尤其是對于中小股東來說,如果他們能夠很好地運用法律賦予的這一權利,充分和大股東進行協商,在此基礎上對大股東的控制權進行必要和適當的限制的話,那么對自己利益的保護顯然是十分有利的。對此我國新《公司法》第43條明確規定:“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是,公司章程另有規定的除外。”按照這條規定,中小股東為了保護自身的利益,完全可以在公司章程中對相關事項約定不按照出資比例行使表決權,以達到制約大股東,保護自己的目的。

對于中小股東的保護,的的確確我們有很多工作要做,這其中之一便是要對大股東的控制權進行限制,我們一定要對大股東的誠信義務做出完整的規定,我們一定要建立適應我國公司運營和發展實際的表決權排除制度,還有,我們要為中小股東利用公司章程保護自己提供強有力的制度支持,只有這樣,我們才能對更加有效和充分地保護中小股東提供更加完善的保障。