物業服務合同法律問題研究

胡紅林

摘要當代各國房地產市場是各國商業資本和其它生產資源優化配置的重要場所,衍生于房地產行業的物業管理隨著市場化經營城市模式的深入發展呈現出專業化分工的趨勢。改革開放前,我國長期對房地產管理實行單一的行政管理模式,單位在福利分房的基礎上對相應物業進行福利性質的物業管理。二十世紀八十年代以來,隨著我國房地產市場的初步建立以及逐步成熟,現代物業管理模式開始建立并發展。而如今我國物業管理相關法律法規還相當凌亂,有必要對物業管理相關法律法規進行完善。

關鍵詞物業管理物業服務合同房地產所有權

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-339-02

一、物業服務合同的內涵

(一)定義

《物業管理條例》第2條正式提出了物業管理的概念:“本條例所稱物業管理,是指業主通過選聘物業服務企業,由業主和物業服務企業按照物業服務合同的約定,對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理、維護相關區域內的環境衛生和秩序的活動。”因此物業合同是由業主、業主自治團體或開發商與物業管理企業在平等基礎上簽訂的,由物業管理企業提供服務而由業主或業主自治團體或開發商支付報酬的協議。

(二)物業服務合同的種類

根據《物業管理條例》的規定,物業服務合同可以分為兩類,一是前期物業服務合同,二是普通物業服務合同。所謂前期物業服務合同,是指物業管理區域內的業主、業主大會選聘物業管理企業之前,由開發商與其委托的物業管理企業簽訂的服務合同,具有臨時性的特征。由于在房地產開發項目竣工之后,第一次業主大會尚未召開,則此時沒有相應的業主團體機關同物業管理企業訂立服務合同,因此,我國法規規定此時應由開發商同物業管理企業簽訂物業服務合同。前期物業服務合同中的主體是物業是物業管理企業與開發商,業主不是合同的主體。而普通物業服務合同則是指由業主或業主自治團體與物業管理企業達成的物業服務合同,此類合同是物業服務合同的主體。

(三)物業服務合同的性質

我國建設部1994年頒布的《城市新建住宅小區管理辦法》和,《物業管理條例》都沒有明確界定物業合同的內涵和性質,只是列舉了物業合同的主要條款。學界對物業合同的性質爭議頗大:

1.委托合同說。此說認為,物業合同是物業管理企業與委托人簽訂的,物業管理企業接受委托提供物業管理服務,委托人支付管理費的合同。豍即對物業合同進行了類似于委托合同的涵義界定。有學者還直接把物業合同稱為“物業管理委托合同”。豎此說現為通說。

2.新型服務合同說。此說認為,物業合同是一種新型服務合同,這種新型性可以通過“物業管理服務合同主體、合同雙方權利義務及合同客體三個方面表現出來”。豏有學者還進一步強調,物業合同不但屬于服務合同的性質,而且是一系列合同構成的一個合同鏈,這些合同前后相繼、互相配合,共同調整著物業管理不同階段中的有關權利義務關系。

3.混合合同說。此說認為,物業合同的性質應該既不是現行合同立法所規定的任一類型的有名合同,也不是一般

所謂的無名合同,而是一種類型結合體合同,屬混合契約之一種。

(四)物業服務合同的法律特征

物業服務合同具備如下的法律特征:

1.物業服務合同是民事合同。物業管理目前已經是約定俗成的說法,但實際上物業管理中之管理并不同于行政意義上的“級別管理”,它的核心在于服務,而非管理。業主可自主決定聘請物業管理企業,而物業管理企業則依靠其專業技能為業主提供服務。因而物業服務合同是平等主體之間簽訂的民事合同。

2.物業服務合同具有雙務性、有償性、諾成型、要式性等特點。雙務性是指物業管理企業應當按照約定提供相應的管理服務,同時業主也應當依照約定交納物業服務費用。有償性即指物業服務企業作為經營實體,以對方當事人支付報酬為對價而提供服務。諾成性是指物業服務合同的雙方當事人就委托事務意思表示一致時合同即告成立。而要式性則指物業服務合同須采用書面形式。

3.物業服務合同以特定的物業管理服務為標的。物業服務合同中雙方權利義務所指向的物業管理行為是一種服務行為,大致包括房屋及附屬設備、設施的維修和養護,物業管理區域內的清潔衛生、治安保衛、交通及車輛管理、環境綠化及業主和物業使用人的生活、工作、生產方面的服務等。

二、我國的立法現狀及存在的法律問題

(一)我國的立法現狀

1.法律:我國有多部法律直接或間接涉及物業管理,例如,私法方面,《民法通則》的相鄰關系制度,《物權法》的區分所有權制度,《合同法》的委托合同制度均是物業管理立法的基礎;公法方面,《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城市規劃法》等法律則包括一些物業管理應該遵循的強制性規范。

2.行政法規:行政法規是國務院根據憲法和法律制定和發布的地區性文件。物業管理的行政法規,例如,改革開放初期在1983年國務院頒布的《城市私有房屋管理規定》等,以及2003年頒布的《物業管理條例》。

3.地方性法規:地方法規是省、自治區、直轄市或全國人大常委會特別授權的城市的人民代表大會及其人常委會制定和發布的,實施于本地區的規范性文件。地方性法規在我國物業管理發展初期發揮了重要作用,一些物業管理先行地區物業管理的地方性法規。

4.行政規章:行政規章是國務院主管部門、縣級以上各級人民政府依照法律規定的權限制定和頒布的規范性文件。其中以建設部的規章居多。例如1994年《城市新建住宅小區管理辦法》、1996年《城市小區物業管理服務收費暫行辦法》、1999年《物業管理企業資質管理試行辦法》等。

5.立法解釋、司法解釋:立法機關、行政機關對自己所制定的規范性文件中涉及物業管理內容的規定所做出的立法解釋、司法解釋,以及最高人民法院發布的對地方各級人民法院有約束力的指導性文件和關于某些具體案件適用法律的批復中與物業管理相關的司法解釋,都是有權解釋,也是物業管理法規的表現形式。

(二)我國當前立法存在的缺陷

《條例》及相關配套法規和規章的出臺,為規范我國物業管理活動提供了基本的法律依據,為推動我國物業管理事業的完善和發展發揮了重大作用,但近兩年來的的實踐表明,僅僅依靠本身還略顯稚嫩的《條例》,已很難適應飛速發展的物業管理實踐了。其中,物業管理服務合同主體的法律地位以及合同主體間的關系問題顯得尤為突出。筆者以為,目前我國法律對物業管理服務合同主體法律地位的規定存在以下缺陷:

1.立法層次相應較低,地方立法膨脹。我國在物業管理法律領域并沒有制定一部基本的法律,這是在《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《建筑法》等法律中有一些零星的規定。盡管國務院于2003年頒布了《物業管理條例》,但有些領域的問題仍然無法得到有效的調整,不利于全國物業管理法制的統一和加強,其內容也有許多地方有待于進一步完善。由于《物業管理條例》是在房地產行政部門指導下制定的,帶有較強的部門利益色彩,使得業主在維護自己的權利時依然面臨著很大的制度障礙。

2立法內容存有欠缺。(l)區分所有權不明確,物業服務合同制度的核心理論是建筑物區分所有權制度,在區分所有權制度的基礎上才衍生中相關的物業管理和服務制度。建筑物區分所有權法律制度的內容從本質上構筑了物業管理的理論體系,是對以建筑物為主體的物業產權最核心、最清晰、最本質、最系統的闡述。《中華人民共和國物權法》確立了建筑物區分所有權作為我國不動產所有權的基本法律制度,為我們用建筑物區分所有權理論構建物權法不動產所有權的基礎理論和基本框架提供了前提,但區分所有權的具體內容還有待明確,如《物權法》規定的“建筑區劃”與《條例》中的“物業管理區域”是關系如何確定,還不明確。根據《物權法》,“建筑區劃”劃分的基礎應當是以產權共有關系為基礎。但是產權共有關系在實踐中也是多層次的。如電梯只能是一棟樓的公共設施,各種供暖、供水、供氣管線、道路、綠地可能又是多棟樓共用的。(2)對房地產開發商在簽訂前期物業管理服務合同中的監管和違法行為的處罰存有欠缺。物業管理投招標制度是《條例》所提倡的前期物業服務合同訂立方式。《物業管理條例》突出了推行招投標對于促進物業管理健康發展的重要作用,提倡業主通過公平、公開、公正的市場競爭機制選擇物業管理企業。但是相關法律責任沒有明確。

三、我國物業服務合同立法的完善

隨著我國房地產業的迅速發展和住房制度改革的不斷深入,住宅小區的物業管理己成為當今社會關注的熱點,對這一行業的規范和調整直接關系到人民的生活質量和社會的安定,但物業管理缺乏人大制定通過的法律,在全國范圍內沒有一個最權威的物業管理法律依據,反映出現行的物業管理法律、法規極不完善的弊端,必然就使物業管理立法滯后、立法檔次不高,不能充分滿足蓬勃發展的物業管理行業的迫切需求。

上文分析了現行物業管理立法在物業管理合同存在明顯的欠缺部分,故而在未來立法中應注意完善以下幾點:

(一)完善有關物業管理服務合同的規定,我國立法應明列物業服務合同為有名合同

由于物業服務合同與委托合同等類似合同的區別和在現實中所發揮的重大作用,物業服務合同作為一類獨立的有名合同的“區別標準和實益”均己具備,所以在今后的立法中對此點宜予以明確。《條例》首倡性地提出了“物業服務合同”的概念,但物業服務合同作為一類基本的有名合同,應納入民法體系。

(二)嚴格對房地產開發企業簽訂前期物業管理服務合同的監管和違法行為的處罰

對于由房地產開發商選聘物業管理企業可能會損害廣大小業主的利益的擔心,我們可以通過制度上的設計解決這個問題。那就是加強對前期物業管理招投標行為的監管。盡快制訂、頒布物業管理招投標法規和配套實施細則,用法規和制度來限制約束不正當競爭行為。明確一些常規性的基本要求和操作程序,以便使參與者有章可循。

(三)明確物業管理企業的法律責任

物業管理企業承擔民事法律責任的形式包括違約責任和侵權責任。物業管理企業違反物業管理委托合同和國家物業管理的標準的行為,業主委員會有權終止物業管理委托合同,并要求其違約責任。物業管理企業在侵害業主和他人權利,侵害全體業主的共同利益業主、他人和物業自治管理組織或業主委員會可以要求侵權人承擔侵權責任。

(四)明確規定早期介入的內容

雖然在物業管理實踐中,物業管理早期介入已越來越普遍地出現在物業管理服務合同中,但我國現有立法對早期介入尚未有專門規定,從長遠發展的眼光看,為利于日后管理,無論是行業主管部門還是房地產開發企業都將達成共識,充分認識到早期介入的重要性和必然性,并予以積極倡導和主動參與,讓物業企業更好地發揮專業優勢,實現物業的保值增值,同時也為日后物業管理良好基礎,避免許多因物業配套不完善或物業功能設計不合理而造成的糾紛。

(五)明確業主委員會的法律地位

從長遠角度來看,應借鑒外國的先進經驗,引進業主團體制賦予其非法人團體的法律地位, “業主協會”有物業管理權,他們以近似合伙的方式共同享受權利和分擔義務,由業主委員會掌管的財產不足以支付管理債務時,全體區分所有權人應連帶負清償責任。在“業主協會”下設業主大會和業主委員會。業主大會和業主委員會分別作為它的權力機構和執行機構。業主大會通過召開業主大會會議,以會議的決議決定小區的重要事項,業主委員會作為業主團體的常設執行機構,進行日常管理和對外實施法律行為,代表全體業主參加訴訟,對外簽訂物業服務合同。但業主委員會對外實施法律行為時不能以業主委員會的名義,而要以業主大會的身份參加訴訟。這樣的設計理順了全體業主所共同擁有的建筑物區分所有權行使的問題。解決了現存制度中沒有合適的主體代表全體業主行使小區公共部分的權利。