預約合同概論

李會軍

摘要隨著改革開放的深入,市場經濟逐步繁榮,交易形式亦日趨多樣化,在日常經濟活動中涉及預約的應用也屢見不鮮。例如,意向協議、預約買賣、預約租賃等等。預約合同是屬于合同締結階段的制度,對于訂立本約合同具有重要的促成作用。因此,預約合同在實踐中對于提供交易機會、指導訂立本約和規范交易行為以及為當事人糾紛提供合同法上的救濟具有重要意義。本文在概述預約合同的概念、特征、適用范圍的基礎上,著重從比較法的角度分析了對預約合同的研究及意義,提出了我國立法上應規定預約合同制度的建議。

關鍵詞預約合同比較法研究意義

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-362-02

一、引言

通俗意義上認為,預約合同制度起源于古代羅馬法,最早應用于買賣、使用借貸、消費借貸等合同之中,是當事人約定在將來訂立一定合同的合同。合同關系的產生主要可以分為三個階段,即締約階段、生效階段和履行階段。預約合同作為本約合同訂立的準備性活動之一,其意義在于“使當事人從一般的對待關系趨近特殊的對待關系,便于雙方相互了解,設定締約義務及引誘要約”豍,合同法作為我國民法的重要組成部分,是調整市場關系的基本法律,“私法自治始終還是支撐現代民法的基礎,使私人成為法律關系的主要形成者。”豎然而,我國現行《合同法》對預約沒有明文規定。預約合同制度的價值在于增大本約合同訂立的可能性,以便穩定交易秩序、維護交易誠信。從理論研究現狀來看,我國有關預約合同制度的研究成果不多,預約合同制度尚不成熟;在實務中,我國現行《合同法》亦沒有規定預約合同制度。因此,針對預約合同而引起的諸多問題,我們有必要進行深入的探討。

二、預約合同的概念

預約合同,又稱為預約、預備合同、意向書、初步協議等,實踐中并未有統一明確的名稱。據《布萊克法律詞典》的解釋,“預約(precontract),是指由一個人作成的契約或約定,它具有排除這個人合法地進入另一項性質相同的合同的屬性。”豏但也有其他表述,比如precontract,preliminary agreement ,contract to make a contract,“約定將來訂立一定契約之契約”豐或者“約束當事人訂立契約的契約”豑等。在美國,方思沃最早提出預約應當被遵守,他把預約視為訂立于談判期間,并期待著稍后作為談判終極點的協議,而不論它在法律上是否可以強制執行。

學者對于預約的概括多是在對合同的分類時作為本約的對應概念提及。從語言表達方式來看,可分為三類。一類是:把預約定義為當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同。如“預約,又稱為預備合同,當事人之間約定將來合同的合同。相對應將來應訂立的合同為“本約”或“本合同”豓。另一類是:“預約是談判當事人一方或雙方為將來訂確定性本合同達成的書面允諾或協議。”豔第三類如我國學者的表述:預約指約定將來訂立一定契約之契約,或預約乃約定將來訂立一定契約的契約,同時又把預約分為雙務預約和單務(片務)預約。黃立認為,預約是債法上的契約,締約人因預約而負有締結主契約的義務。豖有些國家以法律的形式對預約進行了概括,如《墨西哥民法典》稱預約為“人們用合同方式承擔于將來訂立一個合同的義務”,“締結合同的允諾或者其他預備協議,可以是單方的或雙方的”;《秘魯民法典》則稱“通過將行訂立合同的協議,當事人使自己承擔在將來訂立一個確定性合同的義務”。豗兩國立法對預約的所生效力是一致的,不同之處在于,《墨西哥民法典》承認預約可以是單方的。

由此可見,無論從學理還是立法,可把預約的概念分為兩類:一類強調預約是當事人雙方的約定;而另一類則認為預約除了雙方約定外還可包括當事人一方對將來訂立本約的允諾。

三、預約合同的特征

預約是約定將來訂立本約的合同,訂立本約是履行預約的結果。所以預約是以訂立本約為其債務內容的契約。故預約性質上仍為一種契約。豘所以預約即是合同,其成立、生效也應該適用一般合同的規則。從預約的概念來看,預約具有以下特征:

首先,預約本質上仍是合同,更進一步來講預約是諾成合同。以合同的成立是否需要標的物的交付為標準,合同可分為諾成合同和實踐合同。預約在我國法上屬于無名、非典型合同。以合同在法律上是否有規定并賦予其名稱為標準,可以將合同分為有名合同與無名合同。豙預約作為將來訂立特定合同的合同,并非典型合同,我國法律中尚未有其規定,因此預約性質上屬于無名合同,非典型合同。

其次,從預約存續期間來看,預約以訂立本約為目的,從時間上自然應處于本約之前的磋商階段,是一種暫時性合同,為當事人能夠實現將來的確定的利益,給彼此設定暫時的權利義務,以為拘束。但預約并非本約的必經階段,當事人可不經預約徑行訂立本約。預約促成本約的磋商,是本約磋商的階段性成果,其本身又是獨立于本約的合同。

再次,預約是以訂立特定合同為目的的合同。這是預約區別一般合同的最根本的特征。一般合同通常以具體的權利的享有或特定義務的負擔為標的,如買賣合同中,買方負有交付價金的義務,賣方轉移標的物所有權的義務。就預約而言,合同的義務是將來訂立特定的合同的義務,其目的是訂立本約,預約中所包含的本約內容,并不能成為確定具體權利和義務的根據。如果把合同權利義務比喻為商品,那么預約就是這一商品上的第一層包裝,縱使從表面上能看到本約的大致形狀,但其并不是實體權利義務的直接承載體。

四、預約合同的適用范圍

預約在民法理論上,是否任何契約都可以訂立預約合同,存在著一定的分歧。主要有以下兩種觀點:

一種觀點認為,預約合同僅存在于要物契約或要式契約。該觀點認為,關于契約之締結,相對于要式或要物規定只有成立或生效與否,本應無預約或本約之別。因為當事人雙方意思表示一致,且其表示之意思的范圍達于法律規定的程度時,契約應即成立。司法實務之所以肯定預約,只是為了補充因為要式或要物規定所造成的法律漏洞,而不得不引入的權宜觀點。豛而對于諾成契約,持該觀點的學者認為,諾成契約因當事人雙方的意思表示一致而成立,即使約定內容附有始期或停止條件,也屬于本合同而非預約合同。豜

另一種觀點則認為,凡契約均得為預約。“基于契約自由原則,當事人間自可有效約定,而且對任何債權契約均得訂立預約,不限于要物契約,在諾成契約(尤其是買賣)實務上也頗常見。”豝

筆者認為,預約雖來源于對有償消費借貸的要物規定的規避,是一種法律補充,目的在于彌補要物或要式才能成立合同的弊端。對于諾成契約而言,實踐中也存在著各種各樣的原因使合同暫時無法締結。預約作為對未來事項一種籌劃的方式,這時,如允許當事人對未來合同作出一種初步的安排,不僅不會損害當事人的利益,相反,使交易更趨于發達和靈活。

五、預約合同的比較法研究及意義

(一)預約合同的比較法研究

羅馬法沒有預約的概念。最早是由《法國民法典》第1589條規定對買賣預約進行規定,但其含義及內涵并不明確。此后《德國民法典》第610條規定的消費借貸預約,但后來德國債法現代化法又對此條予以廢止、《瑞士債務法》第22條規定了預約的一般規定,而日本民法則在第556條及第589條分別規定了買賣預約和消費借貸預約。英美法上亦有預約的概念,但含義不確定。英國1893年《貨物買賣法案》有買賣和買賣預約之分,預約指的是期貨交易,與大陸法所稱預約的含義不同。而英美法學者所稱的“訂約前之商議”則包含了一些真正的預約。就大陸法系而言,有關預約的規定,依預約適用范圍不同主要有以下兩種:

1.僅就個別合同的預約進行規定。這種立法例出現在早期,如法國民法典第1589條:雙方當事人就標的物及其價金相互同意時,買賣預約即轉化為買賣。第1590條:如買賣預約以定金為之者,當事人任何一方均得以下列方式解除:交付定金者拋棄定金;收受定金者,加倍返還其所受定金。我們從這兩條中似乎只能看到預約的字眼,但對于什么是買賣預約,以及具有何種效力,并不清楚。所以,也只能從法國民法典中追尋到預約較早出現的痕跡,并不能說明預約制度在法國民法典中適用。《日本民法典》則吸收了法、德兩國民法典的經驗,既規定了買賣預約,又規定了消費借貸預約。

2.將預約在其債編總則或合同總則中進行規定,視其為一般契約類型,并與本約有明確的區別。俄羅斯聯邦民法、瑞士民法、葡萄牙民法、秘魯民法、墨西哥民法以及我國澳門特區民法都采用此種立法例。如《俄羅斯聯邦民法典》第429條、《瑞士債務法》第22條、《葡萄牙民法典》、《秘魯民法典》(第1414—1425條)、《墨西哥民法典》(2243—2247條)有關預約合同的規定等。澳門特別行政區民法在第404-407條關于預約合同的規定,在債法卷的“債之通則”中對預約合同作出了一般規定,并在2001年8月頒布了《澳門不動產的轉讓預約和抵押預約》(澳門第15/2001號法律)。這些立法例無疑承認了所有的合同均得訂立預約合同。

(二)預約合同的意義

預約作為獨立于本約的合同,由其自身存在的意義。

首先,預約的意義在于,憑借預約的這一暫時性契約,當事人可以達到固定交易機會的目的。合同的魅力在于,合同的任意性和自由性賦予了市場主體最大的選擇權和機遇去尋找有利的交易機會,但由于市場情況瞬息萬變,使得當事人面臨費盡周折卻無果而終的現實危險。基于復雜的客觀條件和善惡有別的主觀心理,經過一系列的磋商、談判之后,交易機會仍是一個未知數,為了固定交易機會,當事人在合同實踐中創造性地發明了預約這一合同形式,彌補了本約成立之前法律對交易者保護不足的缺陷。豞例如,甲擬向乙借款,乙表示須1個月后始有資金,甲乃與乙訂立消費借貸的預約,約定于1個月后再訂立本約。豟可見,通過預約,當事人可以達到對交易機會固定的目的。

其次,預約有延緩本約訂立的作用。一般情況而言,當事人可以直接通過訂立合同,而沒必要破費周折地經過先訂立一個合同(預約),在通過簽訂合同對先前的合同進行確認或承認。當事人之所以會訂立預約,原因在于客觀事實或法律方面的限制。豠當事人預約之目的在于成立本約,當事人所以不徑訂立本約,其主要理由系法律上或事實的理由,訂立本約,尚未臻成熟,乃先為成立預約。豣就客觀事實而言,當事人意欲訂立本約,但訂立本約的條件尚不成熟的情況,又不愿意喪失可能的交易機會,這時就可能先行訂立預約合同,待條件成熟后再行訂立本約。這樣,可以達到延緩訂立本約的目的,避免當事人陷入不必要的唐突。

預約的目的在于對本約的締結和內容先做準備,預約當事人相互許諾,于較晚時點,(如于進一步客觀要件澄清后),從事本約的訂定。預約乃是對所有契約之點合致之前,當事人雙方所為有拘束力的意思表示。豤基于預約的存在,在特定當事人之間產生了法律拘束力的關系,預約雙方由此而負有在將來誠信地締結本約的義務。預約提供締結本約的可能性。預約內容已經對于本約的基本條款有一定的表述,所以預約內容對于本約的內容有一定的限制和指導作用。

由此可見,預約在實踐中對于固定交易機會、延緩訂立本約和指導規范本約的訂立以及為當事人損失提供合同法上救濟具有重要意義。

六、結語

綜上所述,隨著我國社會主義市場經濟體制的不斷完善,市場交易行為也日益頻繁,人們對交易方式、交易機會和交易成本的要求也愈來愈高。我國民事立法也應體現與時俱進的交易理念。縱觀世界各國民事法律立法趨勢,承認合同法結構的開放性對促成交易機會和保護交易安全彰顯重要。因此,在我國未來《合同法》的修訂中,明確規定符合我國社會主義市場經濟的預約合同形式,承認預約合同的效力,具有極其重要的理論和實踐意義。