山寨產品與我國的工業產權保護

魯玉桃 倪其昌 聶國秋 袁光校

摘要山寨產品包括自主品牌產品、傍品牌產品、假冒品牌產品和貼牌產品,這些產品很容易觸犯我國的專利法和商標法。本文指出為規范山寨產品的生產和銷售秩序,工業產權法應當出臺明晰的工業產權標準,加大對馳名商標的保護力度,加強管理部門對工業產權保護的督查力度和指導作用。

關鍵詞山寨工業產權專利商標

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-145-02

國家語言資源檢測與研究中心、北京語言大學等機構2009年1月16日發布的“2008年度中國主流媒體十大流行語”顯示,“山寨”一詞入選社會生活類十大流行語。2008年,“山寨”紅遍大江南北,山寨產品、山寨明星、山寨電影、山寨歌曲、山寨廣告……等等,不勝列舉。本文試以山寨產品的典型代表山寨手機為例,探討我國的工業產權法應當如何規范山寨產品的生產和銷售秩序。

一、“山寨熱”的由來

“山寨”一詞源于廣東話,原代表那些占山為王的地盤,有著不被官方管轄的意味。本世紀初,這個詞被引申為特指一種由民間IT力量發起的產業現象,其主要特點表現為仿造性、快速化、平民化,主體是那些沒有牌照、難進正規渠道的小廠家、小作坊。山寨產品最初涉及手機、數碼產品、游戲機等領域,2008年山寨概念泛化,從IT仿制品演繹到“另類翻版”文化,衍生出山寨藝人、山寨MV、山寨春晚等,且呈不斷蔓延的趨勢。如今在社會的各個領域,似乎都有可能出現山寨版本的東西,在大眾媒體和網絡的推波助瀾下,“山寨”熱已經發展成為一種新的流行文化,并迅速成為了中國大陸眾多流行文化中的佼佼者,滲入到社會生活的方方面面。

二、山寨產品的主要表現

為了弄清我國市場山寨產品的種類和特點,筆者通過走訪經銷商、到銷售市場調查等途徑發現,以手機為例,山寨產品基本可以分為四種。一種是自主品牌產品。這種產品有自己的品名,如歐巴馬、眾一、水立方、天時達、CCT、中天、法拉力,等等。并且有一定的創新,有的外觀設計個性化、時尚而富有創意,如“手表手機”、“香煙盒手機”、“福娃手機”、“水立方手機”、“芭比娃娃”手機、“粉餅盒”手機、“跑車”手機等;有的功能強大,一部手機除了具備普通手機的功能外,還包含有藍牙功能,支持MP3、MP4、錄影、錄音功能,512M內存(可擴展至2G),圖片編輯器手機QQ,游戲下載等等。這種產品都是由臺灣的一家芯片商聯發科開發的廉價MTK手機芯片配上外殼和電池組裝而來,缺乏自己的核心技術。第二種是傍品牌產品。這種產品有自己的品牌,但是其品名與消費者熟悉的知名品牌相似,消費者很容易混同。如三新(三星)、samsang(samsung)、hiphone(iphone)、公爵“伯爵”、若基亞(諾基亞)、NOKLA(NOKIA)。“南京山寨一條街”的產品幾乎都屬這一類,如曲同氏(屈臣氏)、必勝糊(必勝客)、李明(李寧)、巴克星(星巴克)、哈根波斯(哈根達斯)。第三種是冒牌產品,商家美其名曰高端仿真機。它是靠抄襲和模仿國際知名品牌的產品技術而來,其品名也直接使用國際知名品牌,如三星、諾基亞、蘋果、摩托羅拉等。第四種是貼牌產品。即舊機翻新后貼上標識、冒充他人的品牌尤其是冒充名牌。

三、山寨產品是否觸犯我國現有的工業產權法

(一)山寨產品很容易觸犯專利法的相關規定

我國現行的專利法同時規定了專利侵權、假冒專利與冒充專利三個概念?！秾＠ā返谑粭l規定:發明和實用新型專利權被授予后,除法律另有規定的以外,任何單位或者個人未經專利權人許可,都不得實施其專利,即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后,任何單位或者個人未經專利權人許可,都不得實施其專利,即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。第六十條規定,未經專利權人許可,實施其專利,即侵犯其專利權?！秾＠▽嵤┘殑t》第八十四條規定了4種假冒專利的行為,分別是:未經許可,在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號;未經許可,在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號,使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術;未經許可,在合同中使用他人的專利號,使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術;偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。第八十五條規定了以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法的5種行為,即制造或者銷售標有專利標記的非專利產品;專利權被宣告無效后,繼續在制造或者銷售的產品上標注專利標記;在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術稱為專利技術;在合同中將非專利技術稱為專利技術;偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件。國際知名品牌產品往往擁有許多的專利權,例如三星電子廠商,從1998年開始在中國申請了73項有關手機外觀的專利,2005年申請獲批的外觀專利就有15項。山寨產品中的冒牌產品,其特點是高度抄襲和模仿知名品牌的技術,美其名曰“高端仿真”,因此,它們侵犯專利權的可能性最大。

(二)山寨產品很容易觸犯商標法的相關規定

《商標法》第五十二條規定:未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的,屬于侵犯注冊商標專用權的行為?！渡虡朔▽嵤l例》第五十條規定:在同一種或者類似商品上,將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用,誤導公眾的,屬于侵犯注冊商標專用權的行為。《商標法實施條例》第三條規定:商標的使用,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。山寨產品中的傍品牌產品,其特點是使用與消費者熟悉的知名品牌相似的品名,冒牌產品直接使用國際知名品牌的品名,貼牌產品也是直接假冒他人的品名,這三種山寨產品都侵犯了他人的商標權。

四、我國的工業產權法應當如何規范山寨產品

(一)出臺明晰的工業產權標準

我國現有的工業產權法律法規對權利的保護標準規定得不夠清晰。例如,專利法第五十九條第二款規定,外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準,簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。司法實踐中的認定方法,通常是以產品的功能、用途作為標準,同時參考國際外觀設計分類表(即洛迦諾條約)有關商品的分類。如果外觀設計專利產品與被控侵權產品在功能、用途上不相同,可以認定二者既不是相同商品,也不是類似商品。如果二者在功能、用途上是相同的,就可以確定二者是相同商品。而對于二者在功能、用途上是否相似,原則性的標準是“被控侵權產品的外觀設計在要部上與專利外觀設計基本相同,整體上屬于近似”,具體操作時如果被控侵權產品的外觀設計與外觀設計專利產品有6至8個地方不同就可以認定為不相似。于是很多“山寨產品”生產廠商打“擦邊球”,在產品外觀和功能上進行一些創新和改造,執法部門和司法部門便很難鑒定到底有沒有侵犯專利權。又如商標法規定,未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標近似的商標的,屬于侵犯注冊商標專用權的行為。但是,對于如何認定“近似”,《判定商標相同或近似的原則及比對方法》同樣沒有具體標準,既不便于執法和司法,也不便于守法。因此,相關部門需要在現有法律法規基礎上,規范并出臺明晰的工業產權標準,用以區分哪些產品侵權,哪些是法律允許的借鑒型創新,以便對山寨產品有針對性地進行打擊和扶持。

(二)商標法加大對馳名商標的保護力度

我國《商標法》對馳名商標的保護主要體現在第十三條規定,“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用。”此外《商標法實施條例》《我國對馳名商標的行政保護》和《國家工商行政管理局對馳名商標的保護措施》等對馳名商標的保護也作了專門規定。但是,我國商標法規對馳名商標的保護兼采相對保護和絕對保護兩種原則。對未在我國注冊的馳名商標采取相對保護原則,即禁止他人將與馳名商標相同或者近似的商標在與馳名商標相同或類似的商品或服務上注冊或使用。對已在我國注冊的馳名商標,采取的是絕對保護原則,即將保護的范圍擴大到禁止他人在與馳名商標不同或不相類似的商品上注冊或使用與馳名商標相同或近似的商標。馳名商標是最容易受到“傍”和假冒的,因此商標法應當進一步擴大對馳名商標的保護,將與馳名商標相同或近似的標志注冊或使用于與馳名商標核定使用的商品不相同或不類似的商品上也列入保護范圍。

(三)加強工業產權保護的督查力度

我國目前對工業產權的保護在程序上主要是堅持民事訴訟的“告訴才處理”原則。例如《專利法》第六十條規定:未經專利權人許可,實施其專利,即侵犯其專利權,引起糾紛的,由當事人協商解決;不愿協商或者協商不成的,專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴,也可以請求管理專利工作的部門處理?！渡虡朔ā返谖迨龡l也規定:因侵犯注冊商標專用權引起糾紛的,由當事人協商解決;不愿協商或者協商不成的,商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴,也可以請求工商行政管理部門處理。與此同時,法律也賦予了執法部門主動執法的權利?！渡虡朔ā返谖迨臈l規定:對侵犯注冊商標專用權的行為,工商行政管理部門有權依法查處;涉嫌犯罪的,應當及時移送司法機關依法處理。但是,實踐中我國審理的工業產權案件數遠遠高于執法部門主動查處的案件。自以數據為例,2002年至2007年上半年,全國工商機關公平交易執法和經濟檢查系統,共查處侵犯知識產權案件60203件。而據最高人民法院統計,2008年全國地方法院共新收和審結知識產權民事一審案件分別為2.4406萬件和2.3518萬件。這兩組數據雖然是以知識產權為例對比的,但同樣反映了工業產權的實際。因此,工業產權法應當進一步明確執法管理部門的職責,以督促他們加大執法力度,在受害人未告訴的情形下,主動督查,對于那些肆意侵犯工業產權的企業和行為予以堅決打擊,以凈化商品生產和銷售的法律環境。

(四)加大對工業產權保護的指導作用

我國的專利法規和商標法規都沒有對專利和商標的管理部門規定指導職責,而我國目前的山寨產品主要來源于小工廠小作坊,這些生產商絕大部分的工業產權保護意識都比較淡薄,他們迫切需要各級專利和商標管理部門在平時的管理工作中宣傳工業產權法、指導企業的工業產權工作。像山寨產品中的自主品牌產品,他們雖然靠模仿起步,但是他們有自己的技術和品名。如果管理部門主動上門加強宣傳,引導通過模仿使自己的創新達到一定程度的生產商申請專利和商標,這樣,一方面可以推動企業重視創新、不斷創新,由制造向創造發展,另一方面也對那些有專利和商標侵權行為的同行起到較大的正面引導。2009年深圳市四屆人大六次會議上的政府工作報告中明確指出:“規范引導‘山寨產品提升品牌,轉型升級,走模仿開發創新的路徑?！蓖瑫r,將“山寨”一詞換成了“初級創新產品”。事實上,臺灣聯發科MTK和山寨組合成功后做大做強的事例已有不少,天語是典型代表。因此,專利法和商標法可以對執法部門新增一項職責,即引導企業和個人依法保護自己的工業產權。

總之,從工業產權的角度而言,對那些侵權的山寨產品要嚴厲打擊,而對那些靠模仿起步、有創新的自主品牌產品則應引導提升品牌,轉型升級,從而形成有序競爭,推動產業持續發展。