論國際商事仲裁的“非國內”規則在中國的適用

陳 翔

摘要在當代國際商事仲裁中,除了特定國家的內國法體系以外,“非國內”規則(denational rules)也經常作為仲裁實體法被當事人或者仲裁庭選擇適用,以解決國際民商事糾紛。中國的1994年《仲裁法》并沒有對涉外仲裁,即國際商事仲裁實體法的適用作出明確規定。因此在中國的國際商事仲裁中適用“非國內”規則在理論和實踐中都存在爭論和模糊不清之處。

關鍵詞國際商事仲裁“非國內”規則仲裁裁決的國籍實體法適用

中圖分類號:D99文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-019-02

一、引言

“非國內”規則是一國內國法以外的調整國際民商事關系的法律規則的總稱,通常包括國際法、一般法律原則和商人習慣法等法律規則以及合同條款和公允善良原則等非法律標準。隨著國際經濟交往的日益加深,除了各國制定的內國法律制度外,還有包括國際條約、國際慣例、一般法律原則、貿易慣例等在內的許多規則都對國際經濟活動起著指導和規范作用。

與國內規則相比,“非國內”規則更注重指導性和實踐性,其雖然不是由國家通過統一立法形成,但是國際社會一些組織、團體將國際上締結的條約、通行的做法等通過總結、歸納、制定等方式,形成了相對穩定的并且可以直接援引的規則體系,用以調整國際民商事關系。其形式多樣,目的在于對國內規則缺乏規范的方面進行補充和完善。在一些情況下適用“非國內”規則能夠更加合理的解決糾紛,有利于國際商事活動的進行,當事人也更加愿意接受。

但是,由于“非國內”規則不如國內法規則那樣擁有比較完備的體系和廣泛適用性,有時不能單獨有效地解決爭議,因而在一些情況下其作為內國法規則的補充,與內國法規則一起復合適用。另外,在當代各國立法趨向統一化的背景下,一些“非國內”規則與一國內國法具有相通之處。一些國際條約、國際貿易慣例、商人習慣法已經被納入或者轉化為內國法;而一般法律原則通常在一國的內國法中也有相同的規定。因此,適用“非國內”規則作為國際商事仲裁的實體法在實踐中也越來越得到認可。根據“非國內”規則作出的仲裁裁決也經常得到承認和執行。

二、中國國際商事仲裁的立法

中國并沒有關于國際商事仲裁的專門立法,具體規定主要分布于1994年《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特別規定”、2007年《民事訴訟法》第二十七章“仲裁”,以及其他的法律和司法解釋中。1986年和1992年中國還分別加入了1958年《紐約公約》和1965年《華盛頓公約》,因此上述公約的相關規定中國也應當遵守。

1994年《仲裁法》豍規定了涉外仲裁規則可以由中國國際商會依照本法和民事訴訟法的有關規定制定,而中國又實行機構仲裁制度,不承認臨時仲裁的形式,因此中國國際經濟貿易仲裁委員會,即中國國際商會仲裁院的仲裁規則對中國的國際商事仲裁來說也非常重要?，F行的2005年《仲裁規則》比2000年版更注重當事人的意思自治原則,當事人能夠自行在仲裁員名冊之外選定仲裁員、選擇其他仲裁規則進行仲裁或對本規則進行修改、選擇行業仲裁規則或專業仲裁規則進行仲裁、自行決定審理方式等;加強了仲裁協議的獨立性;并且按照國際商事仲裁的發展趨勢區分了仲裁地和開庭地點。

三、中國對國際商事仲裁裁決國籍的確定

傳統的國際商事仲裁理論認為仲裁裁決都具有國籍,并且國籍是該仲裁裁決法律效力的來源,因為如果仲裁不和特定國家的內國法發生聯系,就不會產生法律上的拘束力。而該種拘束力主要表現在內國法院對裁決所實施的追訴上,即哪國法院可以對其行使撤銷權的問題。對于如何確定國際商事仲裁裁決的國籍,不同國家和國際社會所采取的標準也并不相同,其中包括仲裁地(即仲裁裁決作出地)標準、仲裁程序所適用的法律標準、仲裁員的國籍標準、仲裁實體法標準、裁決書的簽字地標準、混合標準等。而以仲裁地為標準判斷一項國際商事仲裁裁決的國籍是目前世界上最普遍的做法。1958年《紐約公約》和1985年《示范法》豖就采取了以仲裁地和仲裁程序準據法混合標準的方法。

中國確定國際商事仲裁裁決國籍的標準是仲裁機構,因為中國法院對中國涉外仲裁機構所作出的裁決具有撤銷的權力。因此凡是中國的涉外仲裁機構所作出的國際商事仲裁裁決就具有中國國籍。但是中國又是1958年《紐約公約》的成員國,所以《紐約公約》規定的仲裁地也是中國判斷國際商事仲裁裁決國籍的重要標準。2000年《最高人民法院關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》豘也以仲裁地為依據確定仲裁裁決國籍的。

四、中國國際商事仲裁中“非國內”規則的適用

按照上述1958年《紐約公約》的規定豙把國際商事仲裁裁決的國籍確定為外國的,即外國仲裁裁決,那該裁決在中國只要經過形式審查不違反公共政策和強制性規則的內容便可在中國得到承認和執行。如果作出該裁決的國際商事仲裁適用的是“非國內”規則,那“非國內”規則通過這種裁決在中國的適用是沒有任何障礙的,即使該裁決是“非國內”裁決或者是浮動裁決。

而對于裁決屬于中國國籍的國際商事仲裁來說,首先當事人選擇支配合同的法律的自由在國際商事仲裁是能夠確保的,因為在中國國際商事仲裁中當事人意思自治原則適用的前提條件就是爭議具有國際性或者涉外性。1987年《民法通則》豛和1999年《合同法》豜都規定涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,除非法律另有規定。2007年起實施的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》豝更進一步詳細地規定了當事人協議選擇的法律只能以明示的方式作出,并且選擇的范圍只能是實體法而不能是沖突法和程序法,選擇的時間可以直至一審法庭辯論終結前,但不得違反中國的公共政策和強制性規則。因此在更加注重當事人意思自治的國際商事仲裁制度中適用當事人意圖選擇的法律解決其之間的爭議就更無可厚非,只要在法律允許的范圍以內。

其次對于商人習慣法在中國國際商事仲裁中的適用,中國許多學者對此抱支持的態度,主張將商人習慣法和內國法體系結合適用。1987年《民法通則》豞規定,在中國法律和參加或締結的條約沒有規定的情況下,國際慣例可以適用。1999年《合同法》豟中也規定國際慣例可以適用于對合同條款爭議的解釋。1994年《仲裁法》第7條規定仲裁應當依據事實、符合法律規定,公平合理地解決爭議。2005年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第43條第1款要求仲裁庭根據事實,依照法律和合同規定,參考國際慣例,并遵循公平合理原則,獨立公正地審理案件。1993年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員守則》豠也依據上述規定設立了仲裁員裁決案件的標準,要求仲裁員在仲裁中參考國際慣例,獨立公正地審理案件。這里的“參考國際慣例”、“公平合理”和“遵循公平合理原則”指的就是在中國國際商事仲裁中適用商人習慣法,其具體的適用和解釋由仲裁庭衡量。

再次中國立法并沒有對公允善良原則,即友好仲裁在國際商事仲裁的適用作出規定,雖然在1994年《仲裁法》豣和2005年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》豤的條文中都出現了“公平合理”、“公正獨立”等措辭。因為這里的“公平合理”指的是仲裁庭在法律沒有規定或規定不明確時按照公平合理原則作出裁決,而不是指仲裁庭在適用現有的嚴格法律規則會導致不公平后果出現的情況下,拒絕嚴格法律規則而適用公允善良原則進行仲裁。

最后中國法院對于國際商事仲裁的裁決只作形式審查,并不對仲裁裁決所適用的法律是否適當作實體審查。1994年《仲裁法》援引了2007年《民事訴訟法》第258條第1款(原第260條第1款)的規定法院對國際商事仲裁裁決實施追訴權豥。因此如果仲裁庭適用“非國內”規則對案件作出了裁決,中國法院并沒有權力撤銷或者拒絕執行該仲裁裁決。另外2005年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第43條第2款規定如果當事人協議要求不在裁決書中寫明裁決理由的,仲裁庭應當尊重當事人的意愿。因而在這種情況下如果仲裁庭根據“非國內”規則作出了裁決并且沒有在裁決中說明理由,法院就更加沒有依據對該仲裁裁決進行司法干涉。所以筆者認為在中國國際商事仲裁中,只要當事人愿意選擇“非國內”規則進行仲裁,或者仲裁庭認為適用“非國內”規則審理案件是合理適當的,并且依據“非國內”規則作出了裁決,該裁決在中國就具有效力和可執行性,因為法院不能對裁決適用的實體法律行使其司法審查權。因此可以說在中國國際商事仲裁中適用“非國內”規則進行仲裁并無實質性障礙,只要該裁決不違反中國的強制性規則。

違反公共政策和強制性規則普遍被認為是法院撤銷或者拒絕承認和執行仲裁裁決的理由。1958年《紐約公約》豦和1985年《示范法》豧中都規定了如果仲裁裁決違反一國的公共政策和強制性規則,法院都具有追訴的權力。但是中國1994年《仲裁法》中并沒有規定依據公共政策可以撤銷、拒絕承認和執行國際商事仲裁裁決,只規定了該仲裁裁決違反強制性規定豨時法院可以對其采取追訴措施。而在1987年《民法通則》豩中規定,適用外國法律或者國際慣例不得違反中國的社會公共利益。2007年《民事訴訟法》豬里也要求法院對于中國國際商事仲裁裁決是否違反公共政策做主動審查。但是1994年《仲裁法》只援引了2007年《民事訴訟法》第258條第1款規定,并沒有援引有關公共政策規定的第258條第2款。因此從《仲裁法》的立法體系、用詞方法等分析,是否可以認為中國《仲裁法》對具有中國國籍的國際商事仲裁裁決的司法追訴理由中并不包括違反公共政策。豭如果該國際商事仲裁裁決屬于1958年《紐約公約》項下的外國裁決,那中國法院對其反而具有公共政策審查的任務。

五、結語

由于中國并沒有關于國際商事仲裁的專門立法,因此對在中國國際商事仲裁中“非國內”規則的適用也就要通過考察其他的法律規定以及仲裁機構的仲裁規則來實現。中國確定國際商事仲裁裁決國籍的主要標準是仲裁機構,因此由中國涉外仲裁機構所作出的仲裁裁決并不一定具有外國國籍,法院也就不能按照1958年《紐約公約》項下的外國裁決的標準只進行形式審查。

在中國當事人有權利在法律允許的范圍以內選擇適用于國際商事仲裁的實體法。也可以“參考國際慣例”、“公平合理”和“遵循公平合理原則”在中國國際商事仲裁中適用商人習慣法,其具體的適用和解釋由仲裁庭衡量。但是中國的立法并沒有對適用公允善良原則在國際商事仲裁的適用作出規定,因此通常認為不允許友好仲裁。中國法院對于國際商事仲裁的裁決只作形式審查,并且如果當事人協議要求不在裁決書中寫明裁決理由的,仲裁庭應當尊重當事人的意愿,即使該裁決適用了“非國內”規則,法院也不能對裁決適用的實體法律行使其司法審查權。所以可以說在中國國際商事仲裁中適用“非國內”規則進行仲裁并無實質性障礙,只要該裁決不違反中國的強制性規則。