我國金融業反不正當競爭的法律思考

伍 琳

摘要金融業不正當競爭會造成金融秩序混亂、加大金融風險、造成金融業的極度不安全,影響整個國民經濟的發展。本文從《反不正當競爭法》與金融法律法規的銜接方面,來分析我國金融業反不正當競爭存在的問題,并提出相關措施,加強金融業反不正當競爭,以促進金融業穩定、安全、健康發展。

關鍵詞金融機構不正當競爭行為法律競合

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-125-02

一、金融業不正當競爭的概念、特征和表現形式

(一)金融業不正當競爭的概念和特征

我國立法對金融業不正當競爭尚無明確規定,現參照一般不正當競爭的概念和特征,暫作如下解釋,金融業不正當競爭是指金融機構或者相關從業人員違反國家有關競爭法的規定,損害其他金融機構合法權益,擾亂金融秩序的行為。金融業不正當競爭具備不正當競爭的一般特征:一是主體的特定性。其主體是金融市場的經營者——金融機構,金融機構主要是指以謀取利益為目的參與金融市場競爭,提供金融服務的企業,包括商業銀行、保險機構、證券機構等等。二是違法性。是指違反了有關法律法規的規定,違反了市場交易應當遵循的原則。三是危害性。金融機構間的不正當競爭損害了其他經營者的合法權益,擾亂了金融秩序,危害到金融市場的安全和穩定。金融業是經營金融產品的行業,營運風險高,金融業的不正當競爭比一般行業的不正當競爭危害性更大。金融業不正當競爭除具有一般特征外,還具有行業性和技術性等特性。

(二)金融業不正當競爭的表現形式

公平競爭應是我國金融業開展業務的基本原則之一,但是一些金融機構將不規范、不正當的競爭作為其擴張業務規模和增加市場份額的手段,不同的金融行業其表現形式各異,滲透到了各金融行業的所有業務當中。如:(1)銀行業的不正當競爭發生在存、貸款業務、票據承兌貼現業務、出具信用證(保函、資信證明)、信用卡等各種業務中。常見的有:用提高或者變相提高利率、饋贈物品、給予回扣等方式拉存款;擅自降低中間業務收費標準,甚至出現不收取銀行服務費的盲目讓利現象等等。(2)保險業的不正當競爭主要體現在保險同業機構間價格競爭的不合理性和利用外來力量競爭的不公平性。保險機構同業間價格競爭的不合理性表現為通過降低保險費率、提高手續費、擴大保障范圍和協議性承保等違法違規手段在市場上承攬業務。利用外來力量競爭的不公平性主要表現為有的保險公司在業務經營中借助包括行政權力、私人關系在內的外來力量,促使客戶投保,甚至還不惜通過向企業發放巨額貸款和提供擔保、融資等手段來達到其擴張市場份額的目的。(3)證券業有返傭、年費炒股等不正當競爭行為。

二、我國金融業反不正當競爭的現狀

(一)我國現行金融業反不正當競爭的法律法規

1.《反不正當競爭法》

我國《不正當競爭法》自1993年頒行以來,對于鼓勵和發展公平競爭,制止和預防不正當競爭行為等方面發揮了積極的作用,是我國反不正競爭的基本法,適用于各行各業,自然是我國金融業反不正當競爭行為的主要的法律依據。我國《反不正當競爭法》關于不正當競爭行為的規定,除個別條款外,對整個金融業都是適用的。

2.金融法律法規的規定

對于反不正當競爭法應作擴大解釋,是指對正當競爭行為進行禁止的法律規范的總稱。不僅包括《中華人民國反不正當競爭法》,且包括其他部門法中相關的規范和條款。對于我國金融業的不正當競爭行為,我國金融立法和監管機構早已有所行動,在制定的法律法規中對其進行了不同程度的規范。從金融業基本法的角度看,金融業四大基本法和監督管理法均涉及反不正當競爭問題,做出了不同程度的規定。如:《商業銀行法》第47條規定:“商業銀行不得違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當競爭手段,吸收存款,發放貸款。”;2003年1月1日施行的《保險法》第8條規定:“保險公司開展業務,應當遵循公平競爭的原則,不得采取不正當競爭。”《證券法》倡導公開、公平、公正的交易原則,要求證券市場參與者遵循自愿、有償、誠實信用的原則,對于欺詐、內幕交易、操縱證券市場等不正當競爭行為加以明確禁止;信托業的存在是以誠實信用為基礎的,信托機構之間的有序競爭更是關系信托業存在和發展的關鍵。從其他相關法規制定來看,我國關于金融業的一些條例和辦法中對于金融業不正當競爭行為進行了具體規定。如:《儲蓄管理條例》第15條規定:“儲蓄機構不得使用不正當競爭手段吸收存款。”1996年中國人民銀行頒布了《制止存款業務中不正當競爭行為的若干規則》對銀行業的不正當攬存行為進行了制止。

(二)金融業反不正當競爭存在的問題

1.立法上的不足

(1)《反不正當競爭法》所規定的不正當競爭行為范圍過窄

我國《反不正當競爭法》只規定了11種不正當競爭行為,并且每種不正當競爭行為都有明確的適用界定,難以將新型不正當競爭行為納入《反不正當競爭法》的調整范圍。

(2)《反不正當競爭法》與金融法律法規之間存在轉致適用和法律競合

轉致適用和法律競合是我國法制建設中廣為運用的一種立法體例。反不正當競爭法的轉致適用,是特指反不正當競爭法規定某一法律事項或者行為由其他法律法規進行規范調整的概念。如:我國《反不正當競爭法》第3條第2款規定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查;法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的,依照其規定。”所謂法律競合,是指反不正當競爭法與其他金融法律法規對不正當競爭行為的規定出現重疊或者部分重疊的現象。我國的《商業銀行法》、《保險法》、《銀行業監督管理法》等金融法律法規都有與《反不正當競爭法》相競合的規定。例如:《中華人民共和國保險法》第8條規定:“保險公司開展業務,應當遵循公平競爭的原則,不得從事不正當競爭”,還有第9條、107條等相關條款的規定。轉致適用和法律競合的存在是必然的,是《反不正當競爭法》與部門法銜接過程中的必經階段。但也存在轉致適用無著落、對象不明確、法定事項含糊不清等缺陷。

2.金融業反不正當競爭執法權存在沖突

國家工商行政管理部門是我國反不正當競爭的主要執法機構,2007年又新設反壟斷與反不正當競爭執法局,基本職責:“擬訂有關反壟斷、反不正當競爭的具體措施、辦法;承擔有關反壟斷執法工作;查處市場中的不正當競爭、商業賄賂、走私販私及其他經濟違法案件,督查督辦大案要案及典型案件。”而根據我國《反不正當競爭法》第3條第2款規定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查;法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的,依照其規定。”這是對反不正當競爭管轄權的轉致適用規定,但不能詳盡列舉反不正當競爭的所有執法主體,工商行政部門以外的其它部門如銀行業監督管理委員會、保險業監督管理委員會、證券監督管理委員會等,也可行使監管權。執法主體的多元化,導致了實際工作中的相互牽制、相互推諉,直接造成監管權被嚴重肢解的消極后果。

三、我國進一步強化金融業反不正當競爭的措施

(一)增加《反不正當競爭法》中的一般條款

一般條款,又稱概括性條款或者兜底條款,是指“把法律上的要件制定為抽象的、一般的規定”,或“指以不確定的概念為行政行為要件的規定,也還有把一定情況的有關情況統一整理為對象的規定”①。《反不正當競爭法》的一般條款指“規定執法機關或者法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者概括的規范。”我國現行的《反不正當競爭法》將不正當競爭行為解釋為經營者違反《反不正當競爭法》規定,損害其他經營者的合法利益,擾亂社會經濟秩序的行為。對于不正當競爭行為的界定采用列舉的方式,但只列舉了11種不正當競爭行為,沒有“保底條款”。這樣的解釋方式,在《反不正當競爭法》制定的當時,是合理的。但隨著金融創新的不斷升華,為了追逐利潤,金融業不正當競爭的方式日新月異,一些新型的不正當競爭行為無法納入該法的調整范圍,導致無法可治、無人問津的局面。在此情形下,應當盡快完善《反不正當競爭法》,增加不正當競爭行為的保底條款,以對不正當競爭行為作一般性的解釋,從而擴大反不正當競爭的范圍,及時規范新出現的不正當競爭。

(二)明確各執法主體之間的分工和合作

中國工商行政管理部門是我國反不正當競爭的主要部門。從金融業的運行和監管來看,我國金融業主要采取的是分業經營和分業監管的模式,混業經營尚處于狀態。因而在業務的監管工作中,存在明確的分工,各金融監管機構之間對于金融業務的監管有一定的分權。隨著經濟的發展,金融創新的深化,金融業不正當競爭跨越了多個金融行業。在此情形下,工商行政部門與各金融監管機構之間必須對監管權有一個明確的分工,并加強協作,充分發揮金融監管機構的“專業”優勢,加大對不正當競爭的查處,以整頓和規范金融市場的秩序,維護金融業的健康、有序運行和發展。

(三)充分發揮金融行業自律組織的作用

相關執法主體的監管力度和監管資源是有限的,如果任何金融違法違規行為都由其直接處理,必然造成監管成本高,監管事務繁雜、瑣碎,不利于整個宏觀調控的發展。金融業自律組織對于本行業的動態更為了解,能對市場狀況及時作出反應,通過制定行業規范和自律措施加強自身調節和自律,能有效地填補監管漏洞。在西方,行業自律是行業組織的傳統基礎,一個行業在法律框架內建立的行業自律,可向公眾提供高執業質量和良好的執業道德。一些發達國家的金融監管當局無不重視金融行業協會自律作用的發揮。我國金融業相關行業協會也已經注意到了這一點,制定了相應的行業公約,如:《青海省金融機構關于制止不正當競爭公約》;中國銀行業協會自成立以來,對于銀行業對于保險公司和銀行不正當競爭行為做出了相應的規范;2006年7月7日,68家中國銀行業協會會員單位在北京簽署了“一個承諾和三個公約”—《中國銀行業反商業賄賂承諾》、《中國銀行業從業人員道德行為公約》、《中國銀行業從業人員流動公約》、《中國銀行業反不正當競爭公約》;2006年6月2日吉林省證券業組織全體會員在全國率先簽署了《吉林省證券業反不正當競爭、反商業賄賂、誠實守信自律公約》等。

(四)正確認識金融機構的性質

由于計劃經濟的影響,我國對于金融機構性質的認定爭論不一,在計劃經濟下,某些金融機構是作為公共服務行業而存在的,被認定為公用企業。但隨著計劃經濟向市場經濟的轉軌、金融市場的開放以及我國金融業的變革,特別是國有四大商業銀行改制的逐步完成,我國金融機構的性質發生了重大變革。卻仍有人將銀行、保險等金融機構認定為公用企業,適用《反不正當競爭法》第6條的規定,這種做法不符合我國金融機構的特性,因為金融機構具有完全的商主體地位,是以贏利為目的的企業,與其他行業的經營者之間只是經營的產品不同。

(五)正確處理《反不正當競爭法》與其他金融法律法規之間的關系

對于金融業反不正當競爭,《反不正當競爭法》和其他金融法律法規之間存在法律競合,應正確處理二者之間的關系。根據法律適用原則,在同位法中,特別規定與一般規定不一致時,特別規定優于一般規定。在金融業反不正當競爭的法律適用中,《反不正當競爭法》是普通法,《商業銀行法》、《保險法》、《銀行業監督管理法》等金融法律法規是特別法。對于同一位階的法來說,并不存在高低問題,而應當針對具體的法律問題,哪條規定更具體、更明確、更符合法律精神,具有可操作性,就可以適用該條規定。