淺談侵占罪與盜竊罪的區別

高新宇

基本案情：2003年，犯罪嫌疑人劉某（19歲）之母將自己所有的二室一廳房屋中的廚房及一臥室租給楊某某居住，客廳公用，另一間臥室由劉某居住。2004年3月11日上午，犯罪嫌疑人劉某將房客楊某某放置于客廳內的1臺三星電冰箱（價值人民幣800元）運往朋友朱某處，予以變賣，得贓款人民幣200元；劉某還伙同他人爬窗進入楊某某租住的臥室，竊取三洋牌彩色電視機1臺（價值人民幣600元）、電視信號增頻機1臺（價值人民幣100元），并運往朋友朱某親戚處，予以銷贓，得贓款人民幣280元。案發后劉某因感害怕，主動將該事實告知其母親，并由其母親將贓物退還失主。

一、侵占罪和盜竊罪主要區別

侵占罪和盜竊罪是現實生活中很常見的兩種侵犯他人財產權利的犯罪，這兩種罪的區別主要體現在客觀方面。通常情況下，侵占罪和盜竊罪是比較容易分辨的，但是在二者彼此交織的時候，就需要有一個明確的界限對侵占罪和盜竊罪加以區分。筆者認為，侵占罪和盜竊罪的主要區別在于客觀方面：前者的手段既可以是秘密的，也可以是公開的或半公開的，而且必須是拒不退還或交出他人財物的，才構成犯罪；而后者的手段只能是秘密的手段，而且即使在竊取他人財物之后又主動退還的，也構成犯罪。其次二者的區別在于犯罪對象不同：前者的對象只能是行為人在犯罪前已經持有的他人財物；而后者的對象則只能是行為人在犯罪前并不持有的他人財物。也就是說，侵占罪是不轉移占有的犯罪，即行為人侵占的財物是行為人事先合法持有、控制的財物，原財物所有人、占有人已經失去對該財物的控制權，是“自己占有”轉化為“不法占有”。而盜竊罪是轉移占有的犯罪，行為人非法占有的財物是行為人事先并不享有所有權、占有權的財物，即將“他人占有”轉化為“自己占有”。

這里對持有的科學理解，對于合理區分侵占罪和盜竊罪的界限具有極其重要的意義。我們認為，理解刑法意義上的持有，不能脫離我國刑法關于侵占犯罪的規定。刑法第270條第1款所謂的持有（即代為保管），一般是指行為人經原財物所有人或管理人的委托授權而持有他人財物，但雖未經原財物所有人或管理人的委托授權對其財物的持有（如無因管理中對他人財物的持有等）也應包括在內。刑法第270條第2款所謂的持有即指行為人未經原財物所有人或管理人的委托授權而自行持有他人之物。因此，刑法意義上的持有應包括有法律根據的持有和無法律根據的持有兩種情況在內。此為刑法上持有的第一層含義，顯然與民法上所說的享有財物占有權情況下的占有有異。

刑法上持有的第二層含義是，持有并不僅限于行為人對他人財物的事實上的持有，即不以直接控制著財物為必要，法律上的持有（如占有他人有關記載財物所有權的憑證）也應包括在內。簡而言之，持有應是行為人在法律上或事實上對他人之物的控制狀態，即他人的財物在行為人自己的實際控制范圍內。因為，雖然一般來講，行為人只有在事實上直接控制著他人財物，才有可能將其非法占為己有而構成侵占犯罪，但現實社會經濟生活是復雜的，在不少時候出于財物管理或交易、流通上方便的考慮，財物無須也無必要總是由所有人或持有人在事實上直接控制著，而可以通過某種記載其財物所有權的憑證如存單、提貨單等有價證券而在法律意義上實際控制著財物，這種對財物的控制即屬于對財物的法律上的持有。就侵占罪與盜竊罪的區分而言，如果他人財物在行為人產生非法占有目的之前或之時已經在自己的控制范圍之內，行為人將其非法占為己有而拒不退還或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人財物在行為人產生非法占有目的之前或之時處于行為人的控制范圍之外，行為人采用秘密的方法將之非法占為己有的，就可以成立盜竊罪。

二、侵占罪中“拒不退還或交出”要件的理解問題

拒不退還或交出是侵占行為構成犯罪的一個必要條件，目前我國刑法理論界通行持肯定的見解①。筆者也認為，拒不退還或交出不是一般的犯罪情節，而是侵占行為的一部分。所謂行為，就是表現人的意識和意志的外部動作。拒不退還或交出并不單純是行為人的心理活動，而是一定的外部語言或動作，因此，它是一種具體的行為，而且它不是其他意義上的行為，而是直接表現行為人主觀上將自己持有的他人財物非法占為自己所有的犯罪意圖的行為，正是這一行為的實施，才使行為人的犯罪目的得以最終實現。由此可見，拒不退還或交出在侵占罪的構成中不是可有可無的，而是決定行為人犯罪目的是否最終實現的必要條件，因而應將其視為侵占罪構成的一個要件。那么，這一要件和侵占罪中的非法占為己有行為要件是一種什么樣的關系呢？我們認為，兩者之間是一種并列的關系，該要件具有獨立存在的意義。因為，如果立法者不是把它規定為與非法占為己有行為要件并存之要件的話，那么該要件存在的意義就只不過是能夠表明行為人非法占有的目的，但是由于這種目的在非法占為己有行為要件中已經足以體現，立法者能作出如此明顯的純屬多余的規定嗎？顯然不會，而是另有意圖，即立法者將拒不退還或交出作為一個獨立的要件規定，目的在于縮小打擊面，將侵占罪的成立范圍限于行為人主觀惡性比較大這一類案件的范圍內，同時也通過這種方式給行為人在客觀上造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財物，實現不動用刑罰就能充分保護他人財物所有權的刑法目的。這一立法意圖也可以從與刑法第271條對職務侵占罪的相關規定中看得出來。該條規定的職務侵占罪與刑法第270條規定的侵占罪同屬于侵占犯罪的范疇，為什么將拒不退還或交出規定為侵占罪的要件，而不將其也規定為職務侵占罪的要件呢？無非是表明立法者認為，兩者比較來看，一般而言，普通侵占行為中的多數行為客觀危害不是很嚴重，行為人的主觀惡性不是很大，既為了有效地打擊嚴重的侵占行為，也為了在客觀上給行為人造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財物，實現不動用刑罰就能充分保護他人財物所有權的刑法目的。但是，在肯定拒不退還或交出是侵占罪構成中的一個獨立的要件之后，仍然存在著一個問題，即是否行為人一向財物的所有人、占有人或者所有人、占有人委托的其他人員作出拒不退還或交出的表示，其行為就已經構成了侵占罪呢？換言之，對于侵占罪中拒不退還或交出的要件的具備有沒有一個時間上的最后限制呢？這一點從立法者將拒不退還或交出規定為侵占罪一個獨立的構成要件的意圖上就可以得到肯定的結論，對此刑法理論界也有一致的看法，即認為須為最終不退還或不交出。

三、對本案定性的分析

筆者認為，本案中劉某將電視機、電視信號增頻器予以變賣的行為屬于盜竊性質應無異議，因為行為人是明確將臥室租給房客住，而其卻鉆窗入室，當屬秘密竊取行為。但劉某將放置于客廳內的電冰箱予以非法變賣，這一行為如何定性？正如前述分析所言，盜竊罪是對他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有；而侵占罪的基本特征，是將自己占有的他人財物轉移為自己所有，或者將脫離了占有的他人財產（遺忘物、埋藏物）轉移為自己所有。因此，區分盜竊罪與侵占罪的關鍵，在于判斷作為犯罪對象的財物是否脫離占有以及由誰占有。

本案中，雖然該電冰箱是放置在公用的客廳內，可以認為犯罪嫌疑人也具有對該物品進行保管（但系與楊某某共同保管）的責任，但筆者認為并不能單從這一點認定劉某行為性質屬于侵占。相反，該電冰箱由于行為人的非法變賣，不僅脫離了受害人楊某某的事實上的控制（占有），而且物品的對價已經被行為人非法所有，因此筆者認為這更符合盜竊罪的特征。

另外需要指出的是，侵占罪和盜竊罪另一個重要區別，即盜竊罪屬于積極的作為行為，而侵占罪屬于消極的不作為行為，即侵占罪的一個特征是行為人將“合法占有”變為“拒不退還”的行為。本案犯罪嫌疑人將放置于自己家客廳中的電冰箱挪往他處，予以變賣，完全是一種積極的作為行為，同時，他是在受害人不在場情況下實施的變賣行為，符合秘密竊取的特征。另外，犯罪嫌疑人在不知受害人報警的情況下，即告知其母并當即予以退還，根據前面分析，這點也根本不符合侵占罪“拒不退還”或“交出”的特征。故承辦人認為犯罪嫌疑人劉某將放置于客廳的電冰箱予以非法變賣的行為不屬于侵占性質，而應屬于盜竊性質。

注釋：

①參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第650頁.

（作者單位：杭州市蕭山區人民檢察院）