試論良法的生成路徑

劉云林

摘要社會主義法治應該是良法之治。為了確保所創制的法律為良法，必須確立自覺的良法意識，設定具有道德合理性的目標體系，以道德價值引領法之創制活動，正確把握道德規范法律轉化的范圍和限度，是良法生成的路徑所在，也是法治目標實現的前提條件。

關鍵詞良法道德合理性道德價值道德法律化

中圖分類號B82-051

文獻標識碼A

文章編號1007-1539(2009)03-0083-05

當代中國正處在建設社會主義法治國家的進程之中。從價值的意義而言，這一實踐活動所追求的不僅是將紙上的法轉換為現實生活中的法，而且要求這種依法治理必須是善法之治。因此，良法的創制乃是整個法制進程的邏輯起點。而要確保我們所創制的法律為良法，又必須使立法活動依循正確的路徑。在立法活動中，這一路徑具體地表現為確立自覺的良法意識，設定具有道德合理性的目標體系，以道德價值引領法之創制活動，正確把握道德規范法律轉化的范圍和限度。這是良法生成的路徑所在，也是法治目標實現的前提條件。

一、確立自覺的良法意識

在社會主義法制建設中，雖然作為其首要邏輯環節的法律之生成并非是立法者頭腦中概念運動和邏輯推演的結果，但立法者的意識對立法活動仍然具有極為重要的意義。社會主義良法體系的創制過程，就是立法者自覺地在社會主義道德價值體系的引領之下，將法之應然價值轉換為法定價值的過程。這一良法意識，乃是社會主義法律體系生成的認識論基礎。只有確立了這種自覺的良法意識，才可能在立法實踐中自覺地以道德價值引領法之創制過程，從而使其與社會主導價值保持最大程度的契合。在法制建設中，這種良法意識的必要性還在于以下方面的原因。

首先，法律與道德價值相背離的可能性的存在要求確立自覺的良法意識。從一般意義上而言，在階級社會，以國家意志的形式表現出來的法律實質上乃是統治階級意志的體現，而這種意志本身就有一個和社會大多數人的利益是否相符即是否道德的問題。事實上，不僅在存有階級剝削和壓迫的社會，由于統治者和社會大多數人利益對立的客觀存在，使得法律難以體現大多數人的利益訴求，從而不可避免地在道德性上存在問題；即使是在社會主義的中國，以國家意志的形式表現出來的法律理應是廣大人民群眾利益的體現，但法律的實然與應然之間依然可能會發生背離。當領導者的執政理念和價值觀發生偏差時，法律就難以體現廣大人民的利益訴求；當由于部門立法現象的客觀存在，從而法律被塞進部門利益的私貨時，也使得法律難以成為廣大人民群眾的利益的體現者，從而使其在道德性上存有缺憾。

其次，立法者對社會之于法律價值期待把握的失準要求確立自覺的良法意識。就價值指向而言，以外在規范形式表現出來的法律乃是統治階級關于社會生活應有模式觀念的反映，這是法律的本質所在，也是統治階級對法律的價值期待所在。作為立法者所創制的法律，必須正確反映人們對法律的這種價值期待，而不應將法律當成自身主觀價值的體現。對此，馬克思曾經深刻地指出：“立法者應該把自己看做一個自然科學家，他不是在制造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中。”這就告訴我們，立法的過程就是立法者把握和表達社會對法律的價值期待的過程。但是立法者所創制的法律是否必然就是社會所期待的法律，這是必須進一步予以關注的問題。事實上，即使是社會主義法律體系，也并非必然確切地反映社會的價值要求。因為社會對法律的價值期待是通過立法者的立法活動得以體現的，而立法者個人對社會之于法律的價值期待的領悟把握本身就有一個是否準確的問題。由于社會生活的紛繁復雜和變化不居，也因為立法者個人認知的局限，法律往往難以體現社會的價值期待。也正緣于此，當立法者由于主客觀原因而難以準確把握和反映社會對法律的這種期待，從而使法之道德實然與道德應然發生背離時，就要求立法者以自覺的良法意識來彌補這一缺憾。

最后，與西方相比，由于我國對法律的道德審視這一可貴的思想資源的缺乏，尤其需要確立自覺的良法意識。在西方，存有一種源遠流長的自然法傳統。從古希臘哲學家一直到近代啟蒙學者，他們在具體的法律之上懸置一個抽象的實體，一個等同于規律的客觀法，這就是道德，就是自然法。“把自然法與實體法區分開來甚至對立起來，令前者優于后者，在實際支配著人類的法律之上設置一個莊嚴的道德目標，使前者追隨后者。這確是自然法的觀念的一項基本特征。”當然，作為一種法學理論，自然法觀念受到了來自分析實證主義法學派的批判和挑戰，兩派圍繞“惡法非法”與“惡法亦法”這一核心范疇進行了長期的論爭。但是，這一論爭至少產生了兩個方面的積極意義。一是兩派在論戰中不斷汲取對方理論上的合理之處。如富勒在自然法學派關注法之內容或者說實質合理性的基礎上提出了“法律內在道德”的概念，這是對自然法理論的進一步完善。二是通過這種論爭養成了人們對法律的自覺批判意識。面對法律，人們幾成習慣的思維就是追問法律是否符合道德之應然，而這確乎是形成良法的必備要件。

與西方相比，傳統中國是在工具意義上把握法之實質的。雖然早在先秦百家爭鳴時期，儒法之間就有熱鬧異常的法治和德治之爭，關于道德和法律的關系也一直是人們所議論的話題，但那都是在接受法律這一不言而喻的前提下，討論道德和法律作為工具，誰更有利于社會治理的問題。儒法兩家從不同的人性論出發，表現出在對德法問題上的不同選擇。雖然在以后的法律運行中也有納禮入律、經義決獄等做法，但這種將道德引入法律的舉措，其宗旨僅僅是為了完善法律這一社會治理的工具。正是對于法律的這種工具性理解，正是由于法律乃是民眾必須遵守的客觀存在，而并非是必須進行理性審視并根據審視結果決定是否遵從的價值實體，所以人們所能做的就在于如何使自身行為契合法律之需要。這一特征，決定了中國傳統社會沒有也不可能形成諸如西方“惡法非法”的觀念，沒有也不可能出現追求法的自身獨立價值的批判法學流派。中國傳統法律文化的這一缺憾，要求我們在法治建設中自覺地確立起法律批判意識，從而使我們所創制的法律最大程度地契合道德精神。

二、關注法律體系的合理性

實質合理性和形式合理性是構成良法的兩個基本要件，要使得我們所創制的法律成為良法，就必須使法律擁有這兩種合理性。

要使法律擁有實質合理性，除了要關注法律是否符合社會正義、能否為公民自由提供切實保障外，最為根本的是要做到以下兩個方面。其一，要審視法律所體現的統治階級的利益要求是否具有合理性。因為從功能指向而言，作為人們行為規范的法律，其宗旨是為了調整人們社會生活中的利益關系，但實質上體現的是統治階級的利益要求，所以人們對法之善惡的價值評判主要是由法律所體現的統治階層的利益要求是否合理決定的。其二，

法律對公民的權利是否能加以切實有效的保護。法總是與權利聯系在一起的，權利是法的價值載體。法律通過對應有權利的確認，將那些符合統治階級利益要求的應有權利提升為法定權利，使權利取得規范化、合法化的形式，并取得國家強制力的保障。在我國，對公民權利的保障是社會主義制度與建設和諧社會的必然要求，也是社會主義法制建設的必然要求，充分體現了社會主義法律精神的人文關懷。尊重和保障人權已于2004年載入我國憲法，成為一項憲法原則和憲法精神。2007年3月，十屆全國人大五次會議通過了將公民私有財產和公有財產平等加以保護的《物權法》，也是法律對公民權利加以保障的最好確證。

所謂法律的形式合理性，是指法律從形式上而言與一定要件的契合。在我國人們關注比較多的是法律的實質合理性，至于這種具有實質合理性法律的生成需要滿足何種外在要求，在形式上而言應與何種要件相契合，即法律在形式上如何才是合理的這一問題并未引起大多數人的關注。但從最終結果而言，如果忽視了對這一問題的關切，只專注于法律所追求的價值目標，而不論這種價值目標確立和實現所需要的客觀條件及應具備的形式化意義，那么具有實質合理性的法律將很難生成和實現，從而良法之治就不免成為空談。因此，為了推進社會主義良法體系的構建和法治目標的真正實現，必須關注形式合理性視閾中的良法之應然的問題，必須確認法律的形式合理性對于實現法治的實質性意義。對于當代中國的法制建設而言，法之形式合理性主要應體現以下兩方面的特點。

首先，法律必須符合中國的具體國情。就一般意義而言，構成對法律重要影響的特定國情，除了人們所熟知的社會經濟形態和政治制度等因素外，還具體地表現為社會結構、社會主體的交往方式和集體意識等要素。法律從具體的國情出發，就是要從這一系列要素出發。在當代中國的法制建設中，法律應體現社會主義市場經濟的本質特征和內在要求，適應社會主義民主政治建設的現實需要，關注處在變動中的社會結構以及反映這種社會結構變動的趨勢和要求，既要根據民眾交往方式的變化不斷調整充實法律的內容，又要將引領和規范人們的交往行為作為法律價值的重要指向。由于社會大眾心理尤其是價值觀念與法律的契合程度決定了法之實現的質和量，因此，社會主義的法律體系還應將確認和切實保障具有合理性的大眾心理和價值觀念的實現作為自身重要的價值目標。當立法者在法之創制過程中注意到上述要素對法律的重要影響并從這一系列要素的內在要求出發時，就邏輯地使自身植根于現實的基礎之上，從而也就獲得了實現自身的可能性。

其次，法律的體系結構必須具有確定性與完整和諧性。法律的確定性是指法律應當是肯定的、明確的、具體的，盡可能排除所有的“彈性”、可塑性乃至任意性。馬克思指出：“法律是肯定的、明確的、普遍的規范。”如果沒有確定性的法，就不可能實現社會關系的統一調整，就不可能排除主觀任意性，也就無法保障一個鞏固、穩定的法律秩序。這種法的確定性具體表現為內容和形式的確定性，其意義在于為人們的行為提供了一個模式、標準或方向。通過法律，人們有可能預見到國家對自己和他人的行為會抱什么態度，亦即人們事先可以預測自己或他人行為的合法性和有效性，有助于公民明知可以、不可以或應該怎樣行為，以避免公民守法中的盲目性和任意性，從而促進法律的高效實現。

之所以將完整性作為法之合理性的重要指標，是因為在法律的運動發展中，每一個國家的個別的法律規范只有組合成為一個完整的有機的法律規范體系，才能擔當對公民行為調控之重任，發揮更大的功能，取得更大的法律效益。、法律的體系化是在法律思想的成熟階段上出現的現象。當代中國的法治實踐要求法律規范體系絕不應是雜亂無章的東西，而應該是一個結構嚴謹、層次分明、內在聯系緊密的有機整體。在這個有機整體中，各個要素不僅互相聯系著，而且都具有各自不同的法律屬性和職能，發揮著各不相同但又互相影響的作用。

法律規范要完成自身的使命，其內部的各個要素之間還應該是和諧一致的。馬克思在談及法律規范體系內部的和諧性時這樣說道：“在現代國家中，法不僅必須適應于總的經濟狀況，不僅必須是它的表現，而且還必須是不因內在矛盾而自己推翻自己的內部和諧一致的表現。”富勒在談及對法律的道德評價時，也將“不矛盾”作為法律必須具備的八個因素之一。這種法律的和諧性集中表現在作為一種確定性的行為模式，形式化法律體系必須避免自相矛盾，以達到和諧統一。如果法律規范存在著內在的矛盾，那么人們要么無所適從，要么避重就輕，而且法律因自相矛盾而喪失規范的是非標準，法律將無法操作，無法實現，這種法律就自己“推翻”了自己，也就毫無效益可言。

三、以道德價值體系引領法之創制活動

要使法治成為良法之治，一個必要的環節就是以道德價值體系引領法之創制活動。這不僅因為就一般意義而言，任何法律都包含著一定的價值精神，都是立法者依循一定的價值體系創制法律規范的結果，社會主義法律作為一種行為規范，當然也必須反映和符合這一特點；而且，這也緣于社會主義法律體系的特殊價值關懷。

首先，任何法律都包含著一定的價值精神，都是立法者依循一定的價值體系創制法律規范的結果，社會主義法律作為一種行為規范，當然也必須反映和符合這一特點。就一般意義而言，任何立法活動都是立法者自覺追求某種價值體系的活動，由這一特點所決定，雖然就具體形式而言，法律一般表現為授權性規范、義務性規范和禁止性規范。但是事實上，法律還包容了人類對自身生活目的和價值理想的情愫記載，蘊含了一種深刻的法律精神。美國當代著名法學家博登海默認為：“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等……一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序。”我國學者梁治平先生也認為，作為一種文化現象，法律被人們認為是人生活于其中的人造世界的一個部分，它不但能夠被用來解決“問題”，同時也可以傳達意義。它在任何時候都體現價值，并與目的有關。上述思想家們的言說促使我們思考：法律究竟只是無數命令、規則的匯集，還是同時包含著發自人類內心的追求；它究竟只是一堆事實，還是一種充溢著生命的價值?一種失卻了價值引導的法律將會是怎樣，甚至，是否會有這種法律?生活在這種“法律”之下，人們的命運又將如何?對此，我們的回答是，法律就其本性而言都蘊含著一種價值精神。社會主義法律作為特定歷史時期的行為規范，同樣必須反映這一特點，體現這一要求。

其次，社會主義法律的特殊價值關懷決定了應該以社會主義道德引領法之創制活動。就應然的意義而言，社會主義法律是全體人民共同意志和利

益的體現，是對理想的社會生活模式的明確規定，其本身體現了一種深沉的對人的價值關懷。社會主義法律體系的這種應然性規定，乃是一種道德上的定位。在我國的法制建設中，社會主義良法體系的創制過程，就是立法者自覺接受社會主義道德價值體系引領的過程。例如，利益問題是社會的道德所要著力解決的問題，道德的要義就在于引導社會成員處理好個人利益與他人利益及社會利益的關系，甚至于利益和道德的關系問題成為倫理學的基本問題，而道德所追求的這一價值同時又是社會主義法律的重要價值目標。法律通過社會成員應享有的權利和必須履行的義務的相稱性來保證社會成員利益的實現。再例如，保護人權是社會主義道德的重要原則，而這也應成為社會主義法律的重要價值追求。作為我國根本大法的憲法明確規定“國家尊重和保障人權”，就體現了社會主義道德的這一要求。正是由這種立法過程中的社會主義道德價值導向所決定，從立法的結果來看，盡管它是創制了一整套見諸文字的向社會公布的規則體系，但這種規則體系同樣內蘊著重要的價值情愫。刑法對罪與非罪的規定以及對犯罪行為懲處的明文宣布，其要旨在于為廣大社會成員提供一個生活和發展自身的良好環境，它體現的是對人的價值的關懷；民法關于民事行為主體誠信原則的規定既是客觀上對中國傳統美德的一種強化，也預示著立法者對誠信這一美好道德的向往。這啟示我們，在我國，法律雖然更多地以剛性的“必須”來規定人們行為的底線，但其中對社會進步的追求和人的幸福的關懷的內涵卻是極為豐富的。它還啟示我們，這種具有深刻道德意蘊的法律不是自發生成的，它是立法者自覺追求社會主義道德價值的結果。要確保我們所追求的法治為良法之治，就必須自覺地以社會主義道德價值體系引領法之創制活動。

根據以上思路，在當代中國的立法活動中，應將社會正義、確保公民權利、維護公民自由、營造良好秩序作為法律的價值追求，尤其要將人本、人道和人文作為引領法律創制的重要價值體系。所謂人本作為法治的倫理法則，就是強調人作為目的以及滿足人的需要、保障人的權利對于法治的絕對價值。所謂人道作為法治的倫理法則，就是要強調法制應當能夠激發并且引導人類向善的天性，應當有助于促進社會的有機結合、增進社會成員之間的協作，應當有助于公民美德的塑造和提升。所謂人文作為法治的倫理法則，就是要強調法制應當是一種文化之存在，尊重人之為人的固有秉性、尊重人之存在的文化內涵、尊重公民生活的傳統智慧乃法治得以暢行的必要條件。

四、正確把握道德規范法律轉化的范圍和限度

在社會主義法制建設中，道德對于法律的意義，不僅體現在以道德價值體系引領法之創制方面，而且還表現為某些道德規范的法律轉化。當然，近年來，作為社會主義法律規范的特殊生成形式，道德法律化的可能性問題引起了我國法學界和倫理學界的爭論。對此，贊成者有之，持異議者亦有之。贊成者認為，道德法律化作為一種客觀事實，在古今中外的法律創制史上都曾經存在過，并且有其內在的理論依據，對社會的法制建設和道德建設也頗有助益。持異議者則擔心，道德法律化這一提法是否混淆了道德和法律的概念，如果付諸實施的話會不會給社會的法制建設和道德建設帶來損害。其實，這兩種觀點的分歧與其說是在于道德能否被法律化，倒不如說是在于道德法律化是否應該有一個合理的“度”。實際上，即使是對道德法律化存有異議的學者，也并非一概地否認道德向法律轉換的可能性和必要性，而只是擔心道德法律化一旦作為一種口號或原則提出并加以普遍的貫徹，就極有可能將自律的道德全部變為他律的法律。果真如此，不僅道德作為社會重要的規范體系失去了自身獨立存在的意義，也必然會使社會的法制建設由于失去倫理的基礎和道德的支持而難以實現其價值目標。因此，關鍵問題是要為道德的法律轉換即道德法律化設定一定的范圍和限度。在這里，我們的觀點是：雖然道德法律化有其現實的必要性，但它又不是無限度的，它只是在一定的限度和范圍內才具有可能性，這一范圍就是全體公民都應該而且必須做到的基本道德要求。這一范圍蘊含了兩層含義：由于這種法律化的道德屬于對人們行為的基本要求，所以全體公民應該而且必須做到；由于這種法律化的道德是面向全體公民的，所以它只能是一些基本的道德要求。

首先，上升為法律的道德屬于對人們行為的基本要求，所以全體公民應該而且必須做到。歷史和現實告訴我們，無論是作為個體的各個個人的良好發展，還是作為整體的社會的全面進步，都離不開基本的社會生活秩序的確立。要確立基本的社會生活秩序，必須依靠法律和道德等各種手段。而法律和道德在社會生活中的實現程度如何，則和主體自身的素質相聯系，也與他們對法律和道德的態度有關。以道德為例，雖然它是從“應然”的意義上對全體社會成員的一種統一的行為要求，但由于各個社會成員的狀況不同，他們踐履道德要求就有差異性。對于有些社會成員而言，信守這些道德要求既是自覺的，也是自愿的；對于另外一些社會成員而言，可能必須通過對他們進行道德教化和啟發其內在的道德修養才能奏效；還有一些社會成員信守道德可能是懾于外在的社會輿論和傳統習慣壓力的不得已而為之的行為；甚至也有無視道德要求、公然違背和對抗道德的人。這種統一的道德要求在不同的人身上的不同反應，表明了道德價值目標和道德實效的不一致性。面對整齊劃一的道德要求難以為社會全體成員有效遵循之現實，必須將這種共同的道德要求上升為法律，從而通過這種國家意志的強制力量使其成為全體公民都應該而且必須遵循的行為規范。

其次，由于這種法律化的道德是面向全體公民的，所以它只能是一些基本的行為要求。那些超然于這種基本要求之上的較高層次的道德要求則不能被法律化。按照美國當代著名法學家富勒的觀點，道德可以分為“義務的道德”和“愿望的道德”兩個層次。依我所見，只有這種“義務的道德”具有法律化的可能性。具體而言，當道德表現為對行為主體高級的精神需求的滿足時，道德不能被法律化；我們所設定的面向部分社會成員的高層次的道德要求同樣不能被法律化。之所以對法律化的道德作如此定位，是因為道德要求的高低與信守道德的人數呈現出相反的趨勢。道德要求越高，達到這一要求的人越少；處于基本層次的道德要求，則可以為更多的人所奉行。從道德法律化的內容和形式來看，上升為法律的道德，其內容雖然蘊含道德的意義，但已經具備了法律的形式。如果行為主體違背了這種行為要求，將會受到法律的懲處。假若這種法律化的道德超越于全體公民都應該而且必須做到的基本道德要求這一層次，則會有大量的社會成員因難以企及這種道德要求而受到法律的懲處。前已論及，法律懲處的對象是少數人還是數量眾多的社會成員，是法律是否道德、能否有效調控社會生活的有效指標。如果我們將超越于基本層次的道德要求上升為法律而導致違法人數的大量增加，則不僅表明這種法律的道德性存在問題，而且將難以實現對社會生活進行調控的目的，對道德建設和法制建設也是一種損害。正基于此，在法制進程中，必須科學設定道德規范向法律規范轉換的范圍。