從“厲而不嚴”到“嚴而不厲”：中國刑法結構的發展趨向

關振海

摘要：“嚴而不厲”和“厲而不嚴”是我國著名刑法學家儲槐植教授在對世界各國罪刑配置深入比較的基礎上。提出的兩種刑法結構類型。前一結構更有利于實現刑法關于犯罪控制和人權保護的兩大機能。刑法和刑事政策的轉變表明，我國刑法結構正在由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”這一更加科學的方向發展。

關鍵詞：刑法結構；嚴而不厲；厲而不嚴；刑事政策

中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：1003-1502(2009)04-0108-05

“嚴而不厲”和“厲而不嚴”是我國著名刑法學家儲槐植教授于1989年在《北京大學學報》第6期發表的《嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想》一文中提出的兩種刑法結構類型。后來，儲槐植教授又在《法學》2004年第3期發表了《再說刑事一體化》論文，明確提出了“刑法結構”的基本內涵，即犯罪圈大小與刑罰量輕重的不同比例搭配和組合，并指出我國當前的刑法結構仍屬于“厲而不嚴”。秉承儲槐植教授的對刑法結構的界定，本文從刑事一體化的角度(主要從刑法和刑事政策的角度)對我國刑法的發展趨向予以分析，認為中國刑法結構正在由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”的方向發展。

一、刑法的轉變

(一)刑事法網的嚴密化

在《嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想》一文中，儲槐植教授認為變我國“厲而不嚴”的刑法結構為“嚴而不厲”，應從以下幾個方面著手：(1)刑事立法模式由結果本位轉向行為本位；(2)犯罪行為形式在作為和不作為之外增加持有型犯罪；(3)犯罪原因行為犯罪化；(4)嚴密懲治有組織犯罪刑事法網，必要時應突破傳統的個人責任、行為人責任而實行團體責任、行為人群責任以對付組織起來的犯罪勢力。

筆者以為，1997年刑法典以及后來的刑事立法已經在有意、無意地采納儲槐植教授的上述建議，向嚴密刑事法網的方向努力。下面從立法模式和立法技術兩個方面分別予以闡述。

1立法模式

在19世紀至20世紀初，經濟發達國家的刑事立法模式由結果本位轉向行為本位，以突出刑法的預防功能。1997年新刑法的許多條文便體現了這一轉變。傳統的犯罪標準以結果為本位，只有出現了法定的危害結果，才可以追究行為人的刑事責任。這種立法模式僅立足于事后的懲罰，忽視了事前的防范，因而必將影響對犯罪的控制效果。1997年刑法典以行為為本位，將犯罪標準前移，處罰尚未造成實際結果的行為，主要表現在規定了大量的行為犯和危險犯。行為犯著眼于行為本身的有害性，強調對行為本身的規制，只要有法定的危害行為便構成犯罪，將犯罪的成立范圍從實害結果提前至行為本身。危險犯著眼于行為可能造成實害結果的危險性，強調對危險可能發生的規制，將犯罪的成立范圍從實害結果提前至危害形成階段。行為犯和危險犯的大量規定，使之取代結果犯成為了刑法典的主體犯罪類型，從而將犯罪范圍大大擴展。

2立法技術

(1)增設新的罪名和犯罪類型。從罪名上看。1979年刑法典規定的罪名有151個，后來單行刑法和附屬刑法又增補了大約有80個罪名。1997年修訂后的刑法典規定的罪名達412個，后來全國人民代表大會常務委員會又陸續通過了6個《刑法修正案》，新增加了23個罪名。因此，截至目前，現行刑法規定的罪名已達434個，且還有增長的趨勢。

從犯罪類型來看，修訂后的刑法典新增了許多新的犯罪類型。以有組織犯罪為例，1997年新刑法典增設了有組織犯罪，這一犯罪類型的增設也是嚴密刑事法網的舉措之一。因為“有組織犯罪尤其是黑社會組織犯罪，個人責任往往難以分清，而且首要分子通常不直接參與實施具體的犯罪活動”，為了彌補“行為與責任同在”這一傳統責任的疏漏，立法對策之一便是創制一個新罪名“組織罪”，因此，“建立或參加xxx組織即構成犯罪，這一實體性罪名實質是出于訴訟需要考慮，在個人責任難以分解情況下而不使犯罪分子逃脫法網的一種彌補。”新刑法典規定的有組織犯罪有：組織、領導參加恐怖組織罪(120條)；組織、領導、參加黑社會性質組織罪(294條第1款)；入境發展黑社會組織罪(294條第2款)；包庇、縱容黑社會性質組織罪(294條第4款)。

(2)修改罪狀。修改罪狀是嚴密刑事法網的又一方法。以洗錢罪為例，1997年刑法典頒布后，鑒于新刑法典對洗錢罪的上游犯罪范圍界定太窄，不能滿足對洗錢犯罪規制的需要，立法機關曾先后通過刑法修正案(三)和刑法修正案(六)對洗錢罪的罪狀進行修改。如刑法修正案(三)增加“恐怖活動犯罪”作為洗錢罪的上游犯罪；在此基礎上，刑法修正案(六)又增加了貪污賄賂犯罪和金融犯罪這兩類犯罪作為洗錢罪的上游犯罪，從而大大擴張了洗錢罪的規制范圍。

(3)擴展行為的外延。現代刑法中“行為”范疇不斷拓展，出現了“持有”這種溢出行為概念外延的特殊“行為”。盡管人們對“持有”在行為范疇中的位置(是獨立的行為方式，還是隸屬于作為或者不作為的范疇)還存在爭議，但對于其屬于刑法上行為的范疇則已基本認同。由于刑法是以行為為規制對象的，因而行為的擴展必將擴大刑法的調控犯罪。1997年新刑法典增設了持有型犯罪，如規定了非法持有槍支、彈藥罪(128條第1款)，持有假幣罪(172條)，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪(282條第2款)，非法持有毒品罪(348條)，非法持有毒品原植物種子、幼苗罪(352條)。

(二)刑罰的輕緩化

“在風險成為現代社會的基本特征之后，刑法逐漸蛻變成一項規制性的管理事務。”“作為風險控制機制中的組成部分，刑法不再為報應與譴責而懲罰，而主要是為控制風險而進行威懾。”鑒于對刑罰(尤其是重刑)功能有限的認識，輕緩化已成為近年來世界各國刑罰的發展趨勢。與1979年刑法相比，我國現行刑罰在總體上正在走向輕緩化，具體表現在：

1嚴格控制死刑適用

盡管現行刑法掛死刑的罪名比1979年增多，但不可否認的是，現行刑法在關于死刑的適用更加嚴格。主要體現在以下方面：(1)適用對象標準客觀化。1979年刑法第43條規定：“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”。修改后的刑法典第48條規定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”。這一修改使死刑適用標準大大客觀化，是客觀主義的立法體現，有利于控制死刑的濫用。(2)對象范圍緊縮化。1979年刑法典第44條規定：“已滿十六歲不滿十八歲的，如果所犯罪行特別嚴重，可以判處死刑緩期二年執行。”而根據1997年刑法典規定，犯罪的時候不滿18歲的人既不適用死刑立即執行，也不適用死刑緩期2年執行。(3)死刑核準程序統一二化。根據1979年刑法規定，省高級人民法院也可依據最高人民法院的授權對死刑進行復核。實踐中，不少死刑案件是由省高級人民法院核

準的。但2006年12月13日，最高人民法院通過了《關于統一行使死刑案件核準權有關問題的決定》，將死刑復核權全部收歸最高人民法院統一行使。

2擴大罰金刑的適用范圍

1979年刑法典關于罰金的條文有20條，僅占全部刑法分則條文的19.5％，而1997年刑法典關于自然人犯罪的罰金刑就多達139個條文，162個罪名，約占總罪名的40％，達到甚至超過了一些發達國家刑法規定的比例。

3積極探索非監禁刑的行刑方式

我國正在努力探索非監禁刑的行刑方式。以社區矯正為例，2003年7月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于開展社區矯正試點工作的通知》，將社區矯正作為與監禁矯正相對的行刑方式。目前，北京、天津、上海、山東、江蘇、浙江等6個省市正在開展社區矯正試點工作，且取得了良好的法律效果和社會效果。

二、刑事政策的轉變

刑事政策對刑法具有導向作用，主要體現在：(1)劃定打擊范圍；(2)確定打擊重點；(3)設定打擊程度；(4)選定打擊方式。改革開放以來，我國刑事政策的轉變對刑法結構的影響不容小覷，主要體現在以下兩個方面：

(一)法網的嚴密化：從狹義的刑事政策到廣義的刑事政策

從世界的范圍來看，對刑事政策的理解，主要有兩種：一種是狹義理解，一種就是廣義理解。狹義的刑事政策是指國家運用刑法及其所規定的刑罰和類似的措施，有效地組織反犯罪斗爭的法律政策。即刑事政策就是刑事法的制定與適用的法律政策。廣義的刑事政策是指社會整體用來組織對犯罪的反應的各種方法的總和。即把刑事政策和社會控制緊密地結合起來，不再局限于刑事法的范疇，是強調社會整體對犯罪的反應。

與狹義的刑事政策相比，廣義的刑事政策在四個方面作了擴展：一是反應方式不再是單純的懲罰性、報復性的反應方式，而是擴展到刑罰以外的其他反應方式。二是反應主體不限于政治國家，強調社會整體也是刑事政策的主體。三是反應策略從原來的斗爭擴展到所謂的反應。這種反應不僅僅是事后的、被動的、消極的反應，它也可以擴展到事前的、積極的、主動的、預防式的反應。四是反應對象不僅包括法定的犯罪，也包括實質的犯罪，甚至還可以是一切越軌的、違法的、反社會的行為。

從狹義的刑事政策到廣義的刑事政策的轉變是近年來世界各國的發展趨勢。我國也正在經歷這種轉變。具體而言表現在以下幾個方面：

第一，在反應方式上，不再僅僅用刑罰來對付犯罪，也擴展到刑罰以外的其他反應方式。例如，除了刑罰外，新刑法典第37條還規定了刑事責任的其他實現方式，如責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等。我國現行《刑事訴訟法》第172條也規定：“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”

第二，在反應主體上，不僅國家，而且一般民眾也是刑事政策的反應主體。如恢復性司法理念的引進，刑事和解制度的興起。2005年10月21日，北京市朝陽區人民法院基于審判的壓力，在全國率先將庭外和解制度應用于刑事自訴案件和刑事附帶民事案件。此后，全國不少法院紛紛效仿，對特定的刑事案件實行刑事和解。

第三，在反應策略上，由事后的消極反應向事前的積極反應擴展。如中共中央在上世紀80年代就提出了社會治安綜合治理的方針。1991年2月19日，中共中央、國務院發布的《關于加強社會治安綜合治理的決定》更是明確指出，“社會治安綜合治理的方針是解決中國社會治安問題的根本出路。”

第四，在反應對象上，社會治安綜合治理政策的對象不僅包括刑法范圍內的犯罪，還包括刑法范圍之外、犯罪學視野中的犯罪人治安管理處罰法規定的一切行政違法行為以及不良的社會行為，等等。

(二)刑罰的輕緩化：從“嚴打”到“寬嚴相濟”

我國的刑事政策主要有三個：一是懲辦與寬大相結合；二是嚴打；三是寬嚴相濟。下面結合這三個刑事政策的產生、發展路徑及其關系來談談我國刑事政策的走向。

1懲辦與寬大相結合的刑事政策

抗日戰爭時期，毛澤東同志在《論政策》一文中提出了鎮壓與寬大相結合的思想。1956年，中國共產黨第八次全國代表大會的政治報告指出：“我們對反革命分子和其他犯罪分子一貫地實行懲辦與寬大相結合的政策”。1979年《中華人民共和國刑法》第1條規定：“中華人民共和國刑法……依照懲辦與寬大相結合的政策……制定”，明確將“懲辦與寬大相結合的政策”列為刑法的制定根據。但1997年《刑法》修訂時將“懲辦與寬大相結合的政策”的規定刪除，以致于在后來的實踐中，該政策幾乎被“嚴打”所取代。

2“嚴打”刑事政策

“嚴打”是“依法從重從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪活動”的簡稱。改革開放初期，由于“文革”期間對公、檢、法各機關的破壞，人們的法律意識淡薄，出現了一些惡性案件，如1979年在上海發生的“控江路事件”、1981年在北京發生的“北海公園”事件，等等。基于對中國傳統文化中“治亂世用重典”思想的理解和運用，1981年5月，彭真同志代表黨中央明確提出“要實行依法從重從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪活動的方針，堅決把社會治安整頓好，力爭取得明顯成效”，這表明我黨正式提出了“嚴打”方針。從1983年到2002年，全國已組織開展了三次大規模的“嚴打”行動，即1983～1987年首次“嚴打”，1996～1997年第二次“嚴打”，2001～2002年第三次“嚴打”。然而三次“嚴打”的效果并不理想，除了第一次“嚴打”確實抑制了犯罪外，后兩次“嚴打”都沒有起到預期的效果。即使第一次“嚴打”使犯罪率得到急劇下降，但“嚴打”結束后的1988年，刑事立案數由1987年的57萬件猛增到83萬多件。這種狀況使得不少人開始對“嚴打”方針的科學性進行反思。

3“寬嚴相濟”刑事政策

在經歷了二十多年的“嚴打”之后，我們黨明確提出了“寬嚴相濟”的刑事政策。2005年12月，中央政法委員會書記羅干同志在全國政法工作會議上首次明確提出“寬嚴相濟”的刑事政策。此后，2006年3月，最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長向十屆全國人民代表大會第四次會議所作的工作報告中，均分別提出要對犯罪實行區別對待，貫徹和堅持“寬嚴相濟”的刑事政策。2006年10月11日，中共中央十六屆六中全會在《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中進一步明確提出要“實施‘寬嚴相濟，的刑事司法政策”。

4三者之間的關系

關于“懲辦與寬大相結合”、“嚴打”和“寬嚴相濟”三個刑事政策之間的關系，學界對于“嚴打”是“懲辦與寬大相結合”政策中“懲辦”的具體化這一點基本達成共識，即“嚴打”政策體現的只是懲辦與寬大相結合

政策中懲辦的一面，而遠非犯罪控制策略的全部內容。但對于“懲辦與寬大相結合”與“寬嚴相濟”二者的關系存在不同的理解，大體有以下幾種觀點：第一種觀點認為，“懲辦與寬大相結合”是我國的基本刑事政策，“寬嚴相濟”是“懲辦與寬大相結合”政策支配下的一個具體刑事政策，是一個刑事司法政策。第二種觀點認為，“寬嚴相濟”不是獨立的刑事政策，只是“懲辦與寬大相結合”刑事政策的內容和要求之一。第三種觀點認為，“寬嚴相濟”是新世紀對“懲辦與寬大相結合”刑事政策的替代。

筆者認為，“嚴打”和“寬嚴相濟”是“懲辦與寬大相結合”基本刑事政策支配下的具體刑事政策，是其在不同歷史階段的具體體現和要求。改革開放之后，我國進入到一個社會轉型時期，社會的失范導致社會控制力大為減弱，犯罪成為一個非常嚴重的社會問題。基于對犯罪浪潮的遏制、刑法工具主義的錯誤認識、以及“治亂世用重典”思想的繼承，同時也為了保證改革開放的順利進行，“嚴打”便“理所當然”地成了短期內有效控制高發犯罪的應對方式。對此，陳興良教授指出，在1997年《刑法》修訂中之所以刪除關于“懲辦與寬大相結合”刑事政策的規定，主要還是為了給“嚴打”刑事政策讓路。“在上個世紀80年代開始的嚴打，是在當時歷史條件下的一種無奈的選擇，也是一種必然的選擇。”當時，“嚴打”實際上替代了“懲辦與寬大相結合”政策，著重強調“懲辦”這一方面，“寬大”的思想被窒息。誠如梁根林教授所言，“嚴打”政策已成為實然的刑事政策，“懲辦與寬大相結合”的刑事政策已走到后臺。后來人們逐漸認識到嚴刑峻法有諸多弊端，認識到犯罪是一種非常復雜的社會現象，其發生、變化有自身的規律，不是簡單地動用刑罰就能解決的。在2004年召開的中共中央十六屆四中全會上，胡錦濤總書記明確提出了構建社會主義和諧社會的發展任務，指出和諧社會應該是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會”。正是在這樣的時代背景下，“寬嚴相濟”刑事政策被提出。“寬嚴相濟”刑事政策是對“懲辦與寬大相結合”在實踐中僅強調“懲辦”(如嚴打)這一方面的糾偏。與“懲辦與寬大相結合”政策把“懲辦”放在首位、強調犯罪化、重刑化、監禁化相比，“寬嚴相濟”刑事政策“寬”字當頭，把重點放在“寬”上，更多強調非犯罪化、輕刑化和非監禁化。

“寬嚴相濟”政策的提出，是對二十多年來“嚴打”政策的一個反思、一個檢討、一個修正。從“嚴打”到“寬嚴相濟”政策的轉變是構建社會主義和諧社會的必然要求，反映了我國刑法的結構正在從“厲而不嚴”到“嚴而不厲”的方向發展。

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