論環境侵權排除責任

關鍵詞：環境侵權；排除責任；侵權行為法；危險責任原則；個人自由；社會安全

摘要：部分學者對美德日等國環境侵權排除責任方式存在不當認識，環境侵權排除責任并不存在“完全排除”、“部分排除”和“排除責任的替代性賠償”之分。而只有停止侵權行為和消除危險兩種方式；且環境侵權排除責任不能適用結果責任原則、過錯責任原則，而只能適用危險責任原則。環境侵權排除責任的核心要件是行為致害的難以彌補性，這一條件的認定不僅應該從質上分析還應從量上分析，不僅應當考慮侵權客體與對象，還應當考慮社會公共利益。

中圖分類號：D922.6文獻標識碼：A文章編號：1009-4474(2009)04-00126-09

一、侵權行為法的預防功能與侵權排除責任

侵權行為法的基本功能是填補損害，這是學界的一致觀點。以維護公平正義為根本目的的法律當然要對受害人利益提供保護，因此必然要求對受害人的損害進行填補(如賠償損失、恢復原狀)。然而，填補損害固然能在一定程度上彌補受害人損失，但某些損害的不可恢復性(如死亡、矽肺病等)使填補損害成為不可能，填補損害的局限性顯而易見。對于這種情形，等到已經產生現實損害再進行填補為時已晚，對受害人而言，最有效的辦法是防止現實損害的發生，“防患于未然”。因此，“侵權行為制度之理想，不僅在事后之補救，而對現在及將來之侵害，須有排除及預防之方法，開始可達其目的”。也就是說，雖然尚未造成損害，但有發生損害的現實危險時，當事人也要承擔防止侵害發生的法律責任。侵權行為法的基本功能不能只是填補損害，還包括預防功能。

填補損害是針對已經發生的現實損害，對于尚未發生現實損害的狀態，填補損害則鞭長莫及。“防患于未然”要求在現實損害還沒產生前，消滅發生現實損害的可能性，即消除導致現實損害發生的原因。排除損害發生的原因即為學者常言的“排除危害”，作為一項法律責任筆者姑且簡稱為排除責任。可見，排除責任是由侵權行為法的預防功能所決定的，如同賠償責任由該法的填補功能所決定一樣。

沒有侵權行為就沒有侵權法律責任，侵權法律責任針對侵權行為而產生。就產生損害的原因而言，侵權行為本身當然脫不了干系。因此，排除損害發生原因的排除責任就直接表現為“停止侵權行為”。例如，如果某企業日排污量僅為1噸，則不會導致環境污染與破壞，即企業的排污行為并非侵權行為；但如果日排污量為3噸，則會導致環境污染與破壞，即企業的排污行為可以謂之為侵權行為。如果該企業承擔排除責任，則該企業應該停止侵權行為。該企業停止侵權行為可以表現為不再進行任何排污行為(這意味著企業停產、停業甚至關閉等)，也可以表現為將企業的日排污量由3噸減為1噸或者將3噸排污物質進行處理使其最多只具有1噸排污物質的危害。這兩種處理的實質都是停止其會造成環境污染與破壞的侵權行為，性質上都是停止侵權行為而不是其他。

那么，排除責任是否只表現為停止侵權行為?顯然不是。如果上例中的排污企業已經將可能導致環境污染與破壞的污染物排放到環境中，那么該企業的排除責任就不只是停止排污侵權行為，還需要將已經排到環境中的污染物進行處理，消除污染物產生損害的危險。顯然，這一責任形式針對的是已經結束的具體行為而言，而停止侵權行為的責任形式則是針對還將繼續進行的具體行為而言。如果說后者責任形式是停止侵害的話，那么前者責任形式就是消除危害。停止侵害是以不作為的方式排除危害，而消除危害則是以作為的方式排除危害，兩者都是排除責任在作為與不作為方式上的表現，都是針對導致損害發生原因的排除。

二、環境侵權排除責任的歸責原則

(一)排除責任不能適用結果責任原則和過錯責任原則

在侵權行為法的歸責原則發展歷史中，學界公認至少出現過結果責任原則和過錯責任原則。那么，排除責任能否適用結果責任原則呢?結果責任原則即“有結果就有責任”，而排除責任中的侵害結果主要是實質損害威脅和實質妨礙。依據結果責任原則，只要行為導致了實質損害威脅和實質妨礙就應該承擔排除責任。實質損害威脅和實質妨礙畢竟是還沒有發生現實損害的狀態，而且縱然是發生了現實的實質性損害也有大小輕重之分，如果只要存在實質損害威脅和實質妨礙的狀態行為人就無條件地承擔排除責任，對于行為人而言則過于嚴苛。這將極大打擊行為人的行動自由，阻礙創造性的社會活動，而這也正是結果責任原則在私法領域的致命缺陷，是過錯責任原則在私法領域取代結果責任原則的根本原因。因此，“行動自由”與“社會安全”兩個價值間的平衡要求也就決定了侵權行為法的排除責任不能適用結果責任原則。

那么，排除責任能否適用過錯責任原則呢?過錯責任原則的適用是為保障行動自由、對結果責任原則追究責任范圍的限制和縮小，是“有過錯‘才有責任”。那么，能否“有過錯才‘排除責任”呢?排除責任是排除損害原因的責任，針對的侵害結果形式主要是實質損害威脅或實質妨礙，而損害威脅是發生實質性損害的可能，實質性妨礙則是權利的行使或法益的享有遭到的阻礙。如果“有過錯才‘排除責任”，則表明只有行為人有過錯時才能叫停其侵權行為。換言之，如果行為人沒有過錯即使其行為將導致無法彌補的異常嚴重的損害結果，也不能叫停侵權行為。“行動自由”與“社會安全”兩個價值的天平明顯偏向了行動自由，這對受害人而言是非常不利的，也是非常不公平的。可見，排除責任也不能適用過錯責任原則。

(二)要求行為人承擔排除責任的理由只能是行為具有異常危險性

對于正在進行的侵權行為而言，排除責任就是停止侵權行為。那么，行為并沒有產生實質性損害而僅僅導致了實質性損害威脅或實質性妨礙，立法者為什么就要追究行為人排除損害原因的責任，要求其停止正在進行的侵權行為?

行為是法律的調整對象，追究行為人法律責任的理由只能是對行為進行否定性評價，而不能是肯定性評價。過錯責任原則在排除責任中的不適用表明了對行為的主觀因素進行否定性評價這一理由不能成立。因而，追究排除責任的理由只能依賴于對行為的客觀因素的否定性評價。行為的致害性是對行為的客觀因素的否定性評價，但行為的致害性不能成為排除責任的歸責理由，因為行為的致害性是產生結果責任原則的理由，行為的致害性作為排除責任的歸責理由將導致打擊范圍過大，即只要行為具有產生損害的危險就承擔排除責任、停止正在進行的行為。換言之，作為排除責任的歸責理由——對行為的客觀因素的否定性評價必須更為嚴苛。因此，行為僅僅導致了實質損害威脅或實質妨礙，立法者就要追究行為人的排除責任、要求其停止正在進行的侵權行為，只能是因為該行為將會導致異常嚴重或難以彌補的損害，即行為具有異常危險性。行為的異常危險性是立法者追究行為人

排除責任的理由，申言之，侵權行為法的排除責任的歸責原則是危險責任原則。

其實，排除責任的危險責任歸責原則在我國法律中早有體現，如最高人民法院《關于貫徹執行(民法通則)若干問題的意見(試行)》第154條規定，“從事高度危險作業，沒有按有關規定采取必要的安全防護措施，嚴重威脅他人人身、財產安全的，人民法院應當根據他人的要求，責令作業人消除危險”。美國的私人妨害法(其中內容涉及到類似于排除責任的禁令制度，下文詳述)也經歷了從結果責任原則到過錯責任原則，最終確認為危險責任原則的試錯過程。美國早期的私人妨害適用結果責任原則，只要加害行為與損害結果間具有因果關系即可。18世紀初隨著近代侵權行為法過錯責任主義法理的興起，改為過錯責任原則，要求私人妨害的成立須以行為人具有故意或過失為其要件。但產業活動的發展產生了美國法中特別危險活動責任法理(The Rule of Liability for Ultra-hazardousActivity)，受此影響，美國私人妨害再次改為所謂的嚴格責任原則即危險責任原則。

環境侵權的主要侵權主體是企業，而企業是創造社會財富的生力軍，企業進行生產活動的同時不可避免地會對環境造成不同程度的影響，這是企業創造社會財富的副產品。如果適用結果責任原則則是不加限制地適用排除責任，必將導致阻礙生產經營活動、阻礙社會經濟發展的結果；而如果適用過錯責任原則，由于環境侵權中過錯的難以證明，結果勢必是企業為了自身的經濟利益而肆意擴大對環境的侵害。因此，環境侵權中的排除責任自當遵守一般排除責任的歸責原則——適用危險責任原則，這是“社會安全”和“行為自由”價值選擇的必然結果。如美國，對于“環境妨害”(Environmental Nuisance)，法院選擇的就是所謂的“嚴格責任原則”，即危險責任原則。

三、美德日等國環境侵害的排除責任

(一)美國環境侵害的排除責任

美國法中的妨害(Nuisance)概念所包涵的現象甚為廣泛，現代的大氣污染、水污染、噪聲污染等環境侵權往往表現為擴大化、嚴重化的妨害。美國的妨害行為法(Law of Nuisance)是規制環境侵權行為的重要法律。妨害可分為公共妨害(PublicNuisance)和私人妨害(Private Nuisance)，還存在一種既是公共妨害又是私人妨害的“混合妨害”(Mixed Nuisance)情形。大氣污染、水污染、噪聲污染等環境污染現象往往同時影響所在地區的不特定多數人的利益而構成公共妨害，也可能會影響某些特定人的特別權益而構成私人妨害。不論公共妨害還是私人妨害，均允許受害的個人提起法律訴訟。

依《侵權行為法重述(第二版)》，公益妨害的成立要求行為具有對公共權利造成嚴重危害后果性(substantial consequences)，私益妨害成立要求損害具備“嚴重干擾性”(substantial interference)、侵害具有“不合理性”(unreasonable)。“嚴重干擾”是指妨害行為產生的損害遠遠超過妨害行為創造的社會效用、社會價值和公共利益。可見，法官在認定“嚴重干擾”的私益妨害時不僅進行了原被告得失的比較，更考慮了公共利益。侵害的“不合理性”的標準則體現在該法第822條(a)所稱的“無正當理由”，具體標準包括損害的程度和性質、受侵害土地的使用或享有形態及其社會價值、受侵害土地的特定使用或享有方法與其場所的性質及其恰當性、受害人避免損害發生的義務、加害行為的動機、法律附加于該加害行為主要目的的社會價值、加害行為的方法與該場所的恰當性、防止損害結果或避免損害的可能性等。這些具體標準列舉得固然非常詳細，但如此多的標準，何者在先、何者為重著實會讓法官們眼花繚亂，對其實用性不能不打上問號。

美國對妨害行為采取的衡平法上的救濟方法有永久性禁令(Permanent Injunction)和中間性禁令(Interlocutory Injunction)。在此基礎上，法院再運用“均衡衡平”法理(The Rule of“Balancing theEquities”)進行個案處理。所謂個案處理，就是法院采取變通方式即“部分禁令”(Partial Injunction，學者將其翻譯為“部分排除侵害”)和“代替排除侵害的賠償”(Damages in Lieu of Injunction)等具有調和性的新法理和新型責任制度。中間性禁令是在訴訟終結之前為了維持現狀或變更現狀所采取的暫時性救濟方式，包括預審前暫時禁止命令(Temporary Restraining Order)和預審后判決前所發布的臨時禁止命令(Prliminary Injunction)。可見，中間性禁令只是法院的一項臨時性措施，是純訴訟程序中的問題，并非實體意義上的法律責任。因此，可以明確的是，中間性禁令并非大陸法中侵權行為法意義上的排除責任。

永久性禁令是對正在發生的繼續性或反復性侵害，或為了預防將來的侵害而禁止行為的終局判決。作為對現在或將來的行為加以禁止的終局判決表現出來的實體內容是停止侵權行為，不難發現，永久性禁令和侵權行為法上的排除責任兩者屬性雷同。發布永久性禁令須以妨害具有繼續性(Continual)、反復性(Recurrent)和不可恢復性(Irretrievable)為其必要條件。繼續性與反復性表明侵權行為一直在進行之中，而不可恢復性表明的是損害的異常嚴重性。

(二)德國環境侵害的排除責任

德國以干擾侵害(Immission)概括因環境破壞或污染造成對他人的干擾、妨害和危害，其立法規定主要有《德國民法典》第906條、《德國聯邦污染控制法》等。

學界一般認為，《德國民法典》第906條規定了三種排除責任的方式，即排除侵害、中間排除侵害、代替性賠償。排除責任的適用條件是重大干擾侵害，而重大的判斷標準有二：即以德國技術協會的準則或《德國聯邦污染控制法》第66條規定的界限值為第一標準；未超過規定界限值的則以是否超過正常人所能忍受程度為標準。對符合排除責任的適用條件而加害人在現有技術條件下和一般經濟能力下能夠提供防止措施(即具有防害能力)的則要求采取防害措施(設置防害設備)即中間排除侵害，而如果沒有防害能力則適用代替性賠償。代替性賠償即代替排除侵害賠償請求權的成立須屬重大侵害即超出一般人的忍受程度，又須現有的經濟及技術能力無法設置公害防治設施者。

《德國聯邦污染控制法》第14條也規定：“如果設備的批準是不可辯駁的，私人(但非名人)要求預防土地對鄰近土地的不良影響，不可以要求設備停工，但可以要求采取預防措施，以排除不利影響。當這些預防措施由于技術障礙不能實施時，或者從

經濟價值考慮不值得推行時，可以要求賠償損失。”根據該條規定，學者們認為，“民法典第906條雖以私權為考慮基點，排除侵害雖系原則，但因‘恤鄰之考慮，仍趨向于排除侵害之禁止”，該條規定是進一步明確排除責任的中間排除侵害和代替性賠償方式的適用。如若真是如此，無疑使受害人的忍讓義務極度擴張，因為依據該法條規定，受害人忍讓義務極度擴張的根據就在于設備的批準是不可辯駁的。換言之，只要設備是依規定標準要求經過批準的，行為人則免予承擔直接排除責任。申言之，法律規定的標準以及行政部門的批準是不可超越的，只要符合了標準、經過了批準就沒有產生環境損害的現實可能。顯然，這是對客觀事實的違背，是無視客觀規律的表現。若接前述學者理解，該條規定更是對《德國聯邦污染控制法》的立法目的的嚴重踐踏，該法第一條規定：“本法律的目的是保護人類、動物、植物、土地、水、大氣、農作物和其他物體免受有害的環境影響，并對需要被監測的設備可能有的危害、明顯的不利和負擔采取措施，預防有害的環境影響”。顯然，第14條規定使得“預防有害的環境影響”成為不可能。

(三)日本環境侵害的排除責任

日本以公害來表達環境侵權，《日本環境基本法》第二條規定，公害是指企事業活動及其他人為活動而發生的相當范圍的大氣污染、水體污染、土壤污染、噪聲、振動、地面沉降和惡臭，并由此而危害人的健康或生活環境(包括與人的生活有密切關系的財產以及動植物及其繁衍的環境)。可見，構成公害的客觀要件有二：一是屬于大氣污染、水質污染、土壤污染、噪聲、振動、地面下沉和惡臭等典型危害，二是危害人體健康和生活環境等。

除《日本環境基本法》外，日本針對這些典型危害制定了《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《農業用地土壤污染防治法》、《噪聲控制法》、《振動控制法》、《惡臭控制法》等特別法。除《大氣污染防治法》、《水污染防治法》中有關于損害賠償的規定，其他幾個法律中都沒有關于損害賠償責任、排除危害責任的規定，表現出這些法律強烈的行政法屬性。日本還有一部不可忽略的環境法律即《公害糾紛處理法》，該法第42.22條規定了臨時凍結和臨時處分，這是一種類似于英美法系禁令制度的程序法上的內容，它的實體權利的體現是停止請求權。

停止請求權在日本被稱為差止請求權，是阻止侵害行為繼續進行的一項權利，是侵害排除的表現形式，因此也稱侵害排除請求權。請求權是一種恢復支配狀態、排除妨害以及預防妨害手段，具有作為保護實質權利的手段意義。因此，日本對環境侵害，請求停止行為的訴訟與損害的訴訟同樣得到廣泛的應用。

但日本民法并沒有明確侵害排除請求權的具體內容，對于環境公害侵害排除的成立要件多為日本理論界所探討。日本理論界認為，環境公害侵害排除的成立要件主要有兩個，即具有公共性、有用性、必要性的原因行為以及可以認定的受害，同時認為應基于忍受限度論進行利益衡量。對于明顯引起人的生命損害、嚴重健康損害等行為，侵害排除請求權應無條件地得到認可；噪音、惡臭、日照妨害等造成精神上的痛苦和生活上的不便，則應對企業活動的有用性、場所狀況、先住后住關系等各種要素進多方面的考察，再決定侵害排除請求權的可否。法院實務界也認為，在人的生命、身體、健康等身體人格權遭受侵害的場合，應不問被害的程度、侵害行為的形態，直接承認侵害排除請求權罾。在精神人格權遭受侵害的場合，通常對被害的程度、侵害行為的形態等進行相關衡量的基礎上，綜合判斷。在公害排除方式上，我國有學者認為，日本亦有中間排除侵害及部分排除侵害的救濟手段，如認為尼崎訴訟判決案法院判決被告對原告的損害予以賠償，并命令國道43號線沿路50米以內地域的sPM日平均濃度不得超過環境標準的1.5倍，是部分排除危害措施。

縱觀日本的排除責任問題，日本法學理論與法律實務界均認為，環境侵權行為對人的生命、健康產生危害，即使該活動對社會具有高度有用性也應承認侵害排除請求權。這一觀點充分體現和保障了人權的實現，能夠真正實現“排除責任”的最終立法目的。但遺憾的是，日本法學理論也沒有系統地解決排除責任的構成要件問題，與英美法系中法律留給法官充分的“利益衡量”一樣，讓人感覺虛無縹緲。

四、環境侵權排除責任構成的核心要素

侵權行為法必須調和個人自由和社會安全這兩個基本價值。如果一個行為僅僅具有導致一般損害可能性，那么基于個人自由價值的考慮，該行為的致害性不足以成為行為人承擔排除責任尤其是停止其行為的理由。然而，這一行為將可能導致異常嚴重的損害，如果還不能叫停這一行為的話，那么社會安全價值將被個人自由價值所侵吞。換言之，如果行為具有異常危險性，那么行為人就應該承擔排除責任——停止其正在進行的侵權行為，行為的異常危險性就是排除責任構成要件中的核心要素。

行為具有異常危險性取決于兩個因素：損害發生的可能性(蓋然性要件)與損害結果的嚴重性(程度性要件)。對于蓋然性要件——損害發生的可能性是數學上的概率問題，概率是一個科學數據，不是法學家們或者法官們所能夠主觀臆斷的，它只能依靠專業人士進行科學計算，這是哲學上“量”的問題。從法學角度分析，只需也只能確立一個“度”，對具體案件計算出來的概率的“量”達到了一定“度”的要求即可成就損害發生的蓋然性要件。“度”不能設定太高也不能太低，只要達到了較大可能即可。

對于正在進行的侵權行為，排除責任常常表現為停止侵權行為，侵權行為雖被法律予以否定性的評價但并不代表侵權行為沒有任何價值，相反，某些侵權行為可能具有巨大的社會價值。從行為人的角度看，法律也應該保障其行動自由。在排除責任中，要想最大限度地保障行為人的行動自由、促進社會發展，行為異常危險性的程度性要件——損害就應當是極其嚴重的，所謂極其嚴重應當是損害難以彌補。如若不然，行為人的行動自由將受到極大的限制。因為如果最終損害可以彌補，行為人可以通過賠償的方式進行彌補，如此，既可以保障行為人的行動自由以鼓勵創造性的行為活動，同時，受害人的損失也可以得到賠償。概言之，異常危險性的程度性要件更為明確的表達應該是損害的難以彌補性。其實，美國發布永久性禁令(前文已述，類似于大陸法系的排除責任)以妨害具有不可恢復性(irretrievable)為要件就體現了美國對排除責任適用的慎重，體現了美國法律對行動自由價值的尊重。

然而，何種損害是難以彌補的損害?從哲學分析角度看，任何事物都存在“質”與“量”的關系。從“質”上分析，難以彌補的損害的“質”首先得從損害的客體與對象上加以分析。

環境侵權是環境行為污染或破壞了環境介質，最終導致人身與財產權利的損害的侵權行為，其侵

害的客體是人身權與財產權。眾所周知，人身權包括人格權和身份權，人格權可以分為物質性人格權和精神性人格權。物質性人格權主要包括生命權、健康權、身體權等，而精神性人格權主要包括姓名權、肖像權、名譽權以及隱私權等。環境侵權是污染或破壞了的環境介質導致了人身權與財產權的侵害，環境侵權的這一特點決定了環境侵權侵害人身權首先直接表現為侵害物質性人格權。縱然可能會最終導致侵害身份權、精神性人格權的結果也只能通過侵害物質性人格權的方式來實現。換言之，沒有導致物質性人格權侵害的環境侵權，就不會產生身份權與精神性人格權的侵害結果，因此，環境侵權的客體主要表現為物質性人格權與財產權。

侵害生命權等物質性人格權造成損害的最經常表現即是難以彌補，如死亡、矽肺病、缺胳膊少腿等都是難以彌補的甚至是無法彌補的。縱然存在一定程度上看上去恢復了健康等特殊情況，但就已經失去的健康等內容而言也是無法彌補的。申言之，環境侵權導致人身權的損害是難以彌補的損害，對這一環境侵權行為理應予以禁止。日本法學理論中，對生命、健康產生危害的環境侵權行為均承擔排除責任的觀點無疑是對人權的尊重，是在行動自由與人權兩價值之間的當然選擇。

從環境侵權的對象來看，環境侵權是環境行為污染或破壞了環境介質，污染或破壞了的環境介質又侵害了具體的人身權與財產權，即環境侵權行為的直接對象是環境介質。環境介質可以粗略分為生態環境介質與普通環境介質兩個部分。普通環境介質被侵害還具有修復的可能，如污染了的室內空氣可以恢復到清新狀態。但侵害生態環境進而侵害人身與財產權利的情形則是一種嚴重的環境侵權。生態環境是社會生活資源，污染或破壞生態環境是一種社會公共利益的損害，是一種生存利益的破壞。破壞或污染的生態環境在很多情況下是無法彌補的。因此，從損害對象上分析，造成生態環境污染與破壞的環境侵權的行為人應當承擔排除責任。

那么，對僅僅導致財產權損害的環境侵權行為是否也具有難以彌補性?人身權的特點在于它所體現的人身利益具有不可替代性，但財產權體現的財產利益的替代性卻十分明顯。因此，僅從侵害客體角度看，侵害財產權的環境侵權行為難以謂之為難以彌補。然而，所謂彌補即意味著存在彌補方與被彌補方。彌補方即侵權人，被彌補方即受害人。因此，“難以彌補”還應當考量雙方財產數量，這是難以彌補的損害在“量”上的問題。所謂雙方財產數量是指侵權人的財產數量與受害的財產數額。英國法中，在考慮是否構成難以彌補上，侵權人的賠償能力就是一個不可忽視的因素。如果侵權人的財產數量小于受害人受害的財產數額當然可以謂之為損失難以彌補。其實，縱然是侵權人的財產數量等于受害人受害的財產數額也可以謂之為損失難以彌補，因為從社會角度來看，這種情況并沒有增加社會價值，因而沒有社會效益，理應禁止。

然而，問題并非如此簡單。是否可以以侵權人當前的財產數量來衡量侵權人的賠償能力?從哲學角度分析，當然應該從侵權人財產的動態角度來理解侵權人的賠償能力，但這將導致賠償能力的不確定性。但不可回避的是，某些侵權行為固然會導致侵害后果，但該行為卻可能具有不可估量的社會價值，如果忽視這一價值無異于阻止社會進步。美國在這一點上走出過成功的一步，它對“嚴重的干擾”的認定就考量了妨害行為創造的社會效用、社會價值和公共利益。可以借鑒這一觀點，從保障行動自由、鼓勵創造性的行為考慮，侵權行為的未來價值應當予以計算，因此，侵權人的賠償能力應當包括侵權人的現有價值以及侵權行為的未來價值。

那么，受害的財產數額是否僅指提出訴訟要求的受害人的財產數額?顯然不是。侵權行為法維護的不應該只是可能提出訴訟要求的受害人的利益，而應當著眼于整個社會的生活資源。因此，受害的財產數額除了應計算直接提起訴訟要求的受害人的損害之外，還應當計算其他受害情形，計算整個社會生活資源的損害。這也是日本環境侵權排除責任理論值得我們借鑒的地方。對不同受害人、加害人乃至社會全體居民等主體之間的利益進行衡量，以決定是否適用以及如何適用侵害排除責任方式，已成為日本法學理論界和司法實務界的共識。因此，應當認為，環境侵權行為產生的財產損害是否難以彌補，就看侵權人的現有財產價值與侵權行為的未來價值之和是否大于所有受害人的受害數額與社會公共利益的受害數額之和。當然，侵權人的現有財產價值、侵權行為的未來價值、受害人的受害以及社會公共利益的受害不是法官能夠計算的，它應當是社會專業人員如會計師、評估師等的工作。

通過以上“質”、“量”、“度”的分析與比較(即學者倡導的利益衡量問題，見表1)，可以確認環境侵權行為導致損害的難以彌補性，以最終確定排除責任的適用。

五、環境侵權排除責任的具體形態

關于環境侵權排除責任的具體形態，學者對美國、德國等環境侵權均作了概括。如將美國的“部分禁令”(Panial Injunction)譯為“部分排除侵害”，并認為“部分排除侵害”適用方式較廣，包括設置污染防治設備以減輕污染侵害，減少企業營運操作時間以減少排污量，禁止工廠在特定時間排放廢氣、污水，對噪聲擾民之機場或建筑施工場所限制飛機起降時間或施工時間等等。有學者進一步概括，在妨害法中，環境侵權受害人得行使的請求權形式包括完全排除侵害、部分排除侵害、代替性賠償和損害賠償。有學者認為《德國聯邦污染控制法》第14條“在技術上、經濟上不可能或難以采取預防措施時受害人可請求損害賠償”的規定，讓排除侵害在現實中幾乎名存實亡，而只能適用中間排除侵害和代替性賠償，而二者適用的區別在于是否有防害能力。對以上觀點，筆者均以為不然。

如前所述，所謂排除責任應該是指排除產生現實損害的原因的責任，對于正在進行的侵權行為而言，產生現實損害最直接的原因就是侵權行為，因此，對于正在進行的侵權行為的排除責任就應該是停止侵權行為。需要提示的是，在侵權人是企業的情況下，企業的環境侵權行為是否與企業的所有行為等值?毫無疑問，兩者并非同一。因此，停止侵權行為并不等同于停止企業的所有行為。企業行為包括很多，如生產行為、銷售行為等等。生產行為可能導致排污行為，企業的排污行為根據排污量的多少也可能產生兩種結果：侵權行為和非侵權行為。超過環境承受程度排污導致環境污染與破壞的排污行為是環境侵權行為，相反，則是非侵權行為。換言之，停止環境侵權行為只能要求停止導致環境污染與破壞的污染行為，而不能擴大化地要求停止該企業的一切排污行為，更不能擴大化地要求停止企業的一切行為。然而，我國有學者認為強制性完全排除侵害(如我國的強制污染企業關、停、并、轉)會導致工商企業經營活動的停止，這是對排除責任進行了擴大化的理解，并冠名為“完全排除侵害”。關、停、并、轉對企業而言即是企業的

“死亡”，所謂的“完全排除侵害”實質是要求企業死亡，而不是要求企業停止侵權行為。這與“誰正在進行侵權行為，誰就得死”無本質區別。可見，所謂的“完全排除”實質是“超額”排除、排除了不該排除的。毫無疑問，對停止具體侵權行為這一排除責任的誤解不論是對理論界還是對實務界都是十分有害的。

那么，是否存在所謂的“部分排除”?對于某一具體行為而言，它要么是侵權行為要么不是侵權行為，不可能存在中間狀態。如果存在部分排除，即部分停止侵權行為，那么沒有停止的行為的性質是什么?如果沒有停止的行為仍然是侵權行為，那么行為人實際上并沒有承擔排除責任——停止侵權行為。如果沒有停止的行為不是侵權行為，那么行為人就已經承擔排除責任，因而也無“部分”責任可言。有學者概括“部分排除”的“設置污染防治設備以減輕污染侵害”、“減少企業營運操作時間以減少排污量”、“禁止工廠在特定時間排放廢氣污水”、“對噪聲擾民之機場或建筑施工場所限制飛機起降時間或施工時間”等也莫不如是。再如《德國聯邦污染控制法》第14條“不可以要求設備停工，但可以要求采取預防措施，以排除不利影響”。要求停工固然從根本上停止了侵權行為、承擔了排除責任，但采取預防措施排除了不利影響本身也是停止侵權行為，也是排除責任的承擔，也無“部分排除”之可能。

從程序角度分析，如果受害人起訴要求停止侵權行為(承擔排除責任)的話，法院不能變更訴訟請求而主動判決企業等侵權人承擔諸如“設置污染防治設備以減輕污染侵害”等的“部分排除”責任。因為對于這種只能“二擇一”的情形，法院要么支持起訴要求，要么反對，而不能像賠償案件一樣可以通過增減賠償數額來調和。對于受害人而言，受害人也不會提出諸如“減少企業營運操作時間以減少排污量”的訴訟要求，因為受害人很難知道、也沒有這種專業知識來知道究竟“排污量減少到多少”才不侵權，或設置何種污染防治設備等等。可見，學者概括的“部分排除”是一個偽命題。因此，排除責任沒有完全與部分之分，排除責任對于正在進行的侵權行為而言實質就是停止侵權行為。至于如何停止，沒有人(包括法官和受害人)會比侵權人更清楚。因為究竟如何停止是侵權人自己的事情，他人也無權對他指手畫腳：要求他設置污染防治設備還是減少排污量等等，他人僅有讓侵權人停止侵權的權利。

那么，在排除責任中是否存在替代性賠償?排除責任的替代性賠償首先表明的是行為人應當承擔排除責任，不然就無賠償可言，其次表明的是可以不排除而代之以物質賠償。前述《德國聯邦污染控制法》第14條的規定，表達的即是行為人不承擔排除責任。但行為人不承擔排除責任意味著異常危險性繼續存在，即損害將成為必然至少是極大可能，這對于受害人而言十分不利。因此，應當認為該法條表達的是并非排除責任的替代性賠償，而是受害人在損害將成必然的情況下“可以”“提前”要求賠償。

排除責任的適用前提是行為可能導致難以彌補的損害，既然是難以彌補，那么排除責任的承擔就勢在必行，無中庸的可能。反之，如若行為不會導致難以彌補的損害，即表明排除責任沒有必要，沒有排除責任也就沒有對排除責任的替代賠償。這一思想其實在英美法系中已有體現。我國學者將英美法系中“Damages in Lieu of Injunction”翻譯為“代替排除侵害的賠償”，從翻譯學角度看似乎沒有異議。然而，英美法系中的“Injunction”包括永久性禁令(Permanent Injunction)和中間性禁令(Interlocutory Injunction)等。如前所述，中間性禁令是在訴訟終結之前為了維持現狀或變更現狀所采取的暫時性救濟方式，它并非大陸法系中侵權行為法上的排除責任。類似于大陸法系中排除責任的是永久性禁令，它是對正在發生的繼續性或反復性侵害或為了預防將來的侵害而禁止行為的終局判決，其適用條件比其他禁令適用條件要嚴格得多，即妨害是“Irretrievable”(不能挽回、不可恢復)。對于將導致不可挽回的損害的侵權行為，適用永久性禁令是必然選擇。可見，永久性禁令沒有替代賠償的可能。易言之，“Damages in Lieu of Injunction”中“Injunction”并非類同于“排除侵害”的“Permanent Injunction”，而是其他類型的“Injunction”。因此，無論是大陸法系還是英美法系，都沒有“代替排除侵害(永久性禁令)的賠償”的可能。

概括以上論述，排除責任對于即將進行或正在進行的侵權行為而言只能表現為停止侵權行為，不存在所謂的“完全排除”、“中間排除”和“替代性賠償”的可能。當然，不能不提的是，在侵權行為已經實施完畢的情況下，排除責任并不表現為停止侵權行為，而是前文所述的消除危險，即排除可能產生損害的危險因素，如油污已經排放到環境中，可以抽回油污或者用化學方法消除油污的破壞作用等。同理，到底是采用何種方法應該是侵權人自己的事情，不能上升為具體的法律責任，易言之，針對已經結束的侵權行為的消除危險排除責任形式也沒有再細分的必要。

注釋：

①《德國民法典》第906條規定：“(1)在干涉不損害或者較輕微損害土地的使用的范圍內，土地所有權人不得禁止煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、煤煙、熱氣、噪聲、震動和其他來自他人土地的類似的干涉的侵入。輕微損害通常是指，根據規定查明和估算的干涉未超出法律或者法令確定的極限數值或者標準數值。上述規定同樣適用于根據《德國聯邦污染控制法》第48條頒布的、包含有技術標準的一般行政規定中的數值(的情形)。(2)在按當地通行的使用方法使用他人的土地引起重大損害，而且不是采取此種使用者在經濟上可望獲得的措施所能阻止的范圍內，同樣適用上述規定。所有權人在此后應容許干涉時。如果其干涉對自己的土地按當地通行的使用，或者對土地的收益所造成的妨害超出預期的程度時，所有權人可以向另一塊土地的使用人要求適當的金錢賠償”。

②日本神戶地方法院2000年1月31日尼崎判決，見判例時報，第1726期，第20頁。

③日本仙臺地方法院1992年2月28日判決，見判例時報，第1429期，第109頁。

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