論我國公司轉投資規制的發展趨勢

陳忠志

摘要：2005年修改的《公司法》廢除了公司轉投資比例的限制，擴大了轉投資的對象，較舊《公司法》而言確實進步了許多，但公司能否向合扶企業進行投資、公司轉投資行為出現的風險如何防范，仍然是新《公司法》需要改進的地方。通過對這兩個方面的分析。參考了世界上一些國家對于公司轉投資風險防范的措施，闡述了我國公司轉投資的發展趨勢：學習世界上一些國家的先進立法例并加以本土化的改建，放開公司轉投資的對象限制，增補、完善對于公司轉投資行為可能出現風險的應對措施。

關鍵詞：轉投資；各伙人；風險；發展趨勢

中圖分類號：F830.59

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198(2009)08-0146-02

1問題的提出

公司轉投資是指公司在存續期間通過合法程序向公司以外的其他企業投資從而成為其他企業股東的行為。與1993年的《公司法》相比，2005年《公司法》關于轉投資的規定體現了法律的進步性，尤其是廢除了舊《公司法》關于轉投資比例的限制，擴大了轉投資的對象。但是，我國新《公司法》關于轉投資的規定依然是不完善的。從第15條、16條的規定來看，公司可以向其他企業投資，但是不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人，這一限制實際上是在限制公司成為合伙企業的合伙人，雖然設置這種限制的目的是為了減輕公司的投資風險和可能發生的公司債務負擔，但是公司能不能成為合伙人，這是一個值得討論的問題。而且，《合伙企業法》第3條規定：“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。”那么，按照《公司法》第15條的規定，“除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”，《合伙企業法》明確禁止了一些性質的公司、企業不得成為普通合伙人，但是除了明確禁止的公司、企業外，其他的公司是不是可以成為一般的普通合伙人呢?

應當認識到的一個問題是，轉投資應當是公司的一項固有權力，凡是公司這種組織形式的，都享有投資的權力，法律不應當對轉投資本身加以限制。對比新舊《公司法》，新《公司法》的缺陷在于，它雖然廢除了舊公司法關于轉投資比例的限制，一定程度上有利于發揮轉投資的積極作用，但對于轉投資的消極作用卻繼續保持了沉默。應該認識到。轉投資確實代表了一定的風險，法律在鼓勵轉投資的同時也要采取必要的措施控制風險。

2公司能否成為合伙人

如上所述，根據現行的《公司法》，“除法律另有規定外，公司不得成為對所投資企業債務承擔連帶責任的出資人”，且不說《合伙企業法》大大放寬了公司轉投資對象的范圍，就這“但書”規定是否具有合理性，仍然值得進一步討論。

《公司法》做出這一規定的目的，本意是要禁止公司成為營利性組織的無限責任股東及合伙企業之普通合伙人。公司作為合資性質的企業，對外投資直接關系到股東及債權人的利益。公司若投資于合伙企業或其他負無限責任的經營體，其責任依法不能僅以投資額為限，必將使公司的全部資產受制于合伙或負無限責任經營體之經營活動，危及公司資產的穩定性和可靠性，最終將直接損害股東和債權人的利益。為了保護股東和債權人利益，法律上需要對轉投資做出必要的限制。

但是。公司作為合伙人是否真的會有害于股東和債權人的利益呢?

首先，從公司股東方面考察，由于股東承擔的是有限責任，所以。當公司對所投資企業的債務承擔連帶責任時，股東的責任并沒有改變，因為公司仍然以其全部財產對公司的全部債務承擔責任。

其次，當公司對所投資企業的債務承擔連帶責任時，確實導致了公司資產減少，從而間接導致股東權益的減少。但問題是。公司在合伙企業中所面臨的這種風險與公司從事任何經營活動所須承擔的責任并沒有什么不同。說到底。公司投資合伙企業只不過是公司業務經營的一種具體活動而已。

最后，隨著經濟的不斷發展和多種保障機制的完善，國家權力對公司的干預明顯弱化，體現公司法私法性格的特征越來越明顯，更多的商業事務交由國家強制性規定的要弱化，體現在轉投資對象上，就是要放棄以列舉方式規定的模式，而代之以非限定的模式。公司轉投資的對象是公司經營選擇，我們認為公司轉投資對象不應是公司法所強行干預的范圍，不需也無必要由公司法對公司轉投資的對象進行列舉式的規定。公司經營的最終決定權應當在公司的股東，并且通過公司章程具體體現，應當考慮多給予股東和公司以自治的權利和機會，選擇最有效和利益最大化的投資形式。

綜上所述，法律對于公司轉投資于合伙企業的風險擔憂似乎是多余的。事實上，雖然早期法制史上的確曾對公司作為合伙人加以限制，但現代法律絕大多數均已廢除了這種限制。很顯然，這體現了現代法律對公司權力的擴張，法律沒有必要對公司的這種權力加以限制，退一步講，即使需要加以限制，也是企業自主決定的范疇，法律不應取而代之。因此，總的來說，公司投資于合伙企業，不一定就是有害于股東和債權人的，結果到底怎么樣，還要看事后規制的相關配套法律、法規的完善，公司法不必事先設定限制，這應該是以后公司法再次修改的一個趨勢。

3公司轉投資風險的法律防范

3.1公司轉投資的消極作用

(1)導致資本的虛增。虛增資本是公司轉投資最為明顯的弊端。例如。甲、乙兩公司各有資本額1000萬元。甲、乙兩公司相互向對方投資500萬元，此時兩公司在帳面上各有500萬元的新增資本，但實際上此新增資本并非實質意義上的資本。而為虛增的資本。在上述的情況下，公司所謂的新增的資本額實質上都是虛化的、空洞化的，是某個公司乃至整個社會相應資本額的重復計算。虛增的資本額將使公司的帳面資本額增大，使與公司進行交易的第三人產生誤解，認為公司的債務擔保能力強而與之交易，而實際上此交易行為很可能超過公司的實際債務擔保能力。從而增加了交易相對人的交易風險。

(2)公司治理結構的失衡。在股東多元化的公司內部，長期以來各國公司法都逐步形成了一種科學分配權力的權力制衡機制。然而，在甲乙兩公司雙向轉投資的情況下，如果甲乙兩公司的董事、監事相互協商，雙方公司各自按照對方公司董事、監事的意思行使在對方公司里的表決權，則兩公司的董事、監事均可利用相互投資額，投票選舉自己。并依對方意愿表決公司重要的議案，從而控制公司股東會。而董事、監事也很容易維持其地位，長期支配公司經營權，造成“內部人控制”現象?！叭缃徊娉止芍H，仍賦予子公司以表決權。則母公司的董事會可利用此等表決權，控制母公司的股東會，化解他人競逐董事席位的威脅，以永保董事職位。”

(3)關聯企業的建立和壟斷組織的形成。如果放任公司任意地對其他組織進行轉投資，必然會助長關聯企業的發展，使大股東易于操縱公司。在關聯企業中，在母公司的

控制下，母公司把子公司看作自己的分支機構、辦事處，而不僅僅是公司的被控公司，母公司和子公司財產競合，母公司從子公司中大量借款而不歸還，將子公司作為本公司擔保負債的工具等。當各個關聯企業成員聯合在一起以企業集團的形式出現并處于市場支配地位，限制不同產業間公司資本的自由流通，進而在一定程度上限制和妨礙競爭的展開時，一種壟斷的狀態就形成了。

3.2中國公司轉投資規制應當改進的方面

轉投資的負面效應已經受到人們的關注，一些國家在承認公司享有轉投資權力的同時也建立了相應的應對措施。主要有對公司相互持股進行限制、在財務報告方面作出特殊規定、公司法人人格否認制度、“深石原則”、持股公司的通知義務及公開相互持股信息、限制股份表決權的行使、稅收手段等。

從世界上一些國家對于公司轉投資應對措施實施的實踐效果來看，我國公司法應當借鑒世界上一些國家的先進立法例，結合我國國情，增補、完善公司法有關公司轉投資風險規制的規定：

(1)投資狀態的公開化。投資狀態公開化的目的在于使利害關系人了解公司資本結構的真相而不為虛增資本的假象所蒙蔽，防止虛增資本所產生的流弊。投資狀態的公開化，實際上是信息披露制度的一個方面，信息披露是使外界了解公司財務狀況、經營狀況、盈虧狀況最直接最快捷的窗口。信息披露使公司的轉投資行為更加透明化，滿足公眾投資者及中小股東的知情權。完善公司轉投資立法，確立信息披露制度應該是其中重要的必不可少的一個方面。

(2)限制股權的行使。限制股權的行使的目的在于防止董事、監事借相互投資以控制本公司的股東會，擾亂公司的正常治理結構。通常限制股權的行使主要是限制股權的表決權，因為實際上轉投資會造成一定的資本虛增，而虛增的這部分資本也具有表決權，從而使真正的出資者的股權受到侵害，容易導致經營者控制本公司股東會，形成“內部人控制”現象。

(3)完善公司法人人格否認制度。不管是轉投資狀態的公開化，還是限制股權的表決權行使，無疑都是對公司轉投資行為的事前預防，制訂出一套完整的事前預防措施固然重要，但事后的責任追究機制也同樣不可缺少。雖然新《公司法》規定了公司法人人格否認制度，但真正適用這一制度起來還是比較困難的。嚴格來說，我國的法人人格否認制度并未真正的建立，只是確立了一個制度框架，有待于我們填充一些實質的東西，實際上這也應該是我們對于公司轉投資規制完善的一個重要方面。

4中國公司轉投資規制的發展趨勢

正如文中所述，縱觀世界一些國家有關公司轉投資的規定，基本上都是從加以規制到放開的過程，比如放開投資對象，放開投資限額、放開投資行業、范圍等。因為隨著現代經濟的發展，法律越來越承認公司的固有權力，只要不屬于法律的禁止范圍，就是公司可以從事的經營范圍。公司在社會經濟生活中的重要性是不言自明的。特別是一些大型公司。賦予公司充分的自主性，是現代市場經濟活躍的重要基石，同樣，轉投資作為公司的一項固有權力，投資什么、不投資什么、怎樣投資，都應該是公司自主決策的事項，法律不應該對屬于公司自主決策的事項加以規制。法律要做的，是防范轉投資過程中可能出現的風險、消極作用，對轉投資帶來的負面影響給予充分的關注和規制，引導其向良性的方向發展。

因此，雖然新《公司法》較舊《公司法》確實是進步了許多，但公司能否向合伙企業進行投資、公司轉投資行為出現的風險如何防范，仍然是新《公司法》需要改進的地方。學習世界上一些國家的先進立法例并加以本土化的改造，放開公司轉投資的對象限制，增補、完善公司轉投資行為可能出現的消極影響，這可能也就是中國公司法有關公司轉投資規制的發展趨勢。