中國法制近代化利弊得失思考

阮　珂

一、法制近代化的內涵

法制近代化是一個歷史的過程，每個人都對此有不同的看法，它主要包括了法律制度的近代化和法律意識的近代化兩大部分。法律制度的近代化包括了先進法律體系的建立，法律部門結構性的完善和法律的修改、編纂。法律意識的近代化主要包括公民法律意識的提高和法治理念的深入人心。

從歷史角度看，法制近代化是人類法律文明的成長與躍進過程，法律決不是凝固不變的，而是隨著社會、經濟、政治、文化等條件發展變化而不斷運動的社會現象。從基本性質來看，法制近代化是一個從人治社會向現代法治社會的轉型過程。法制近代化與法治是內在的結合在一起的。從內涵特征來看，法制近代化是一個包含了人類法律思想、行為及其實踐各個領域的多方面進程，它是人們的法律觀念和行為方式由傳統向近代的轉變。

現在我們必須回頭看看我們法制近代化過程中的利弊得失，為我們后面將繼續進行的法制改革和建設社會主義法治國家提供一定的經驗。

二、中國法制近代化所取得的成就

中國的傳統法制，從形式上看，它表現為諸法合體的法律分化成程度較低的法律結構體系；從實體價值上看，它則表現為以宗法為本位的熔法律于道德與一爐的倫理法律價值體系?！爸袊枷爰覀兡抢?，法律并沒有獨立的地位和價值，只有作為道德教化的輔助手段時才有必要?！边M入近代以來，中國傳統法律文化遭遇到空前的挑戰，而這一挑戰在西方文明的壓力下變得更加尖銳，逐漸走上艱難的轉型和更新之路。它發端于清末新政及其法制改革運動。從1900年起，在沈家本的主持下，大清便展開了一場兼采西法為特征的修律運動。在新中國成立后，我們更是取得了一些輝煌的成就，逐漸建立了有中國特色的社會主義法律體系。

（一）建立了中國特色的法律體系

進入二十世紀90年代以來，中國百姓對中國法制建設的巨大成就有更加切身的體會。我國憲法經過幾次修改后增加了一些內容，比如：“實行依法治國，建設社會主義法治國家”、“公民合法私有財產不受侵犯”、“國家尊重和保障人權”等內容。在1997年，我國重新制定了新的刑法典，其中將過去的“類推適用”原則修改為“無罪推定”?，F在，我國已初步建立起以憲法為核心的社會主義法律體系框架，中國政治、經濟和社會生活的各方面已經基本做到了有法可依。

1990年開始實施《行政訴訟法》、1995年開始實施《國家賠償法》、1996年開始實施《行政處罰法》、1996年開始實施《行政復議法》、2004年開始實施《行政許可法》等一系列規范政府行為的法律，這表明了中國正在努力建設一個法治政府。中國建立健全了以刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法為核心的三大訴訟法律體系，司法制度不斷完善，司法體制改革穩步推進。1994年，中國正式確立了法律援助制度，法律援助專職人員為困難群眾提供了便捷高效的法律服務。

黨的十七大提出:“全面落實依法治國基本方略,加快建設社會主義法治國家?！蔽覀冊?010年就可以逐步建立有中國特色的社會主義法律體系，隨著民法典和商法典的編纂提上意識日程，我國的法律體系完善指日可待。中國特色社會主義法律體系特征包括：權利本位，新中國成立后堅持人民主權,強調國家一切權利屬于人民,但是在相當長的時間里,強調義務多于權利,結果是權利被忽視。進入二十世紀90年代以后,隨著民主法治建設不斷推進,深化了我們對權利的認識,逐漸從權利義務并重轉向了以權利為本位。法律整體性和建構性，這也就是說,中國特色社會主義法律體系是按照整體框架有規劃有計劃地以成文法的形式從無到有構建起來的，是一種主觀能動的整體構架,不是自然而然地逐步演進和發展形成的。

（二）公民的法律意識得到提高

隨著民主和法制建設步伐加快，中國民眾的法律意識和權利意識明顯增強，依法維護自身權利成為人們的普遍觀念。人們不僅通過立法聽證會等多種形式表達自己意愿，更通過人民陪審員制度在審判中充分表達自己對法律的理解，并對審判結果產生實質性的影響。

人們開始了解公平、正義、效率等法律價值觀念，人們普遍的法律權利觀念上升，信仰法律。這正如伯爾曼在《法律與宗教》一書中所說的：“法律必須被信仰，否則就形同虛設?！焙汀皼]有信仰的法律將退化成為僵死的教條。”法律意識首先是一種法治意識。改革開放初期，人民群眾的法律意識淡薄，隨著改革的深入和現代化建設的發展，越來越多的公民開始逐漸關心國家大事，他們參政議政的要求也比較強烈。以解放思想為先導，現代社會的民主政治等觀念得以在中國廣泛傳播，受其影響，人們的權利意識逐漸增強。正如耶林在《為權利斗爭》一書中所說：“為權利斗爭是對自己的義務也是對國家的義務?！比缃?，人們在權利問題上表現了前所未有的熱情。他們通過各種渠道了解自己應享有的各種權利，對權利的主張要求日益強烈，主張的范圍也在不斷地擴大?！安还苁菄竦臋嗬?，還是個人的權利，大凡一切權利的前提就在于時刻都準備著去主張權利。”今天“民告官”早已不鮮見，而調查顯示，當公民的權利受到了侵害或者發生了糾紛時，他們往往會選擇去打官司，這正是公民權利意識和權利觀念提高的表現。

以前，人們喜歡用一些古代的辦法來解決糾紛，比如：民間復仇、決斗等形式。但是現在人們開始拋棄這些“土辦法”和“江湖規矩”，放棄自力救濟，而更多的人卻是拿起法律武器，用合法、理性的方式來解決糾紛。這樣的事情在我們現代的生活中已經很普遍，國家把每年12月4日規定為法制宣傳日，隨著普法教育的宣傳、貫徹、落實，法治理念已在人們的思想中逐漸形成并成熟。

三、法制近代化的弊端和完善

中國法律的近代化不完全是由社會內部自發生成，而是在西方資本主義國家入侵、外來法律文化的沖擊、以及社會內部法律改革條件下產生的，這就決定了中國法律近代化進程的艱難性與曲折性。

（一）忽視本土法律資源

自十九世紀中葉鴉片戰爭以來，中國社會發生了急忙的變化，中國社會開始了從傳統向現代變遷與轉型的變革過程。中國傳統的法律觀受到了強有力的沖擊，西方的人權觀念逐漸滲入到中國法律的變革中去。天賦人權成為先進知識分子批判封建專制制度的思想武器，他們主張以西方自由、平等、人權與民主等法律觀改造中國傳統法律文化。然而以一個完全異質的法律文化去改造一個有著根深蒂固的社會基礎和文化土壤的法律觀念與體系，絕非易事。古老的傳統法律的影響是頑強堅韌的，建構在資本主義商品經濟和資產階級民主政治基礎之上的西方法律，很難在一個自然經濟或自然經濟根深蒂固的國家里茁壯成長，這就注定了我國法律近代化的路程是十分艱難的。

我國法律的本土資源其實是相當豐富的，我們的《唐律》曾經是各國制定法律的模板，也是各國學習的榜樣。我國古代創造了很多法律制度，它是植根于我們文化內涵里面的東西，我們現在卻在不斷地拋棄，總覺的國外的法律先進，比如：我們漢朝的親親相隱的制度，現在西方法律幾乎都規定了尊親屬可以免除刑事作證的義務，但是，我國卻規定了包庇、窩藏罪，這使得尊親屬也可以入罪，這樣和世界主流的趨勢背道而馳。良法之治、憲法至上、法律平等、人權保障等重要原則,這些都是實現依法治國的基本要求。中國法治化道路的現實追求在于:如何通過借鑒進而整合外域法治資源,如何探索符合中國國情的創新模式。在保持中國主體性的同時,以開闊的胸襟吸取外國經驗,借鑒移植、吐故納新,才能在中國法治進程中創造出更加優秀的成果。蘇力說：“法治建設借助本土資源的重要性還在于，這是法律制度在變遷的同時獲得人們接受和認可、進而能有效運作的一條便利的途徑，是獲得合法性——即人們意識的認同的一條有效途徑。”

（二）法律體系內部矛盾

中國法律的近代化是在中國社會尚不完全具備近代化條件下進行的。由于我國仍受傳統的影響，盡管當時的社會具有了近代社會的某些因素，但是這種發展在時間上是短暫的，于程度上是不成熟的，因此反映出來的新的近代化的社會關系亦是不全面的、不發達的。法律體系與立法技術自然不夠成熟。上述這些因素決定了中國法律的近代化需要借助外來的法律，并以此為據，變革舊有法律，確立近代化法律，逐步實現外來法律資源的本土化。借助于外法，首先必須將其輸入，西方法律的輸入是隨著西方文化的輸入而輸入的。

法律體系內部矛盾主要是移植西方的法律制度時，我們沒有注意我們這個受體和西方供體法律的同構性和兼容性。我們移植西方的法律制度要對本國進行必要的整理調試，以防止外來法與本國法的相互沖突，出現法律矛盾。沒有注意法律移植的優選性以及外來法律的本土化。蘇力說：“現代的作為一種制度的法治之所以不可能單靠‘變法或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創造出來，還有另外一個理由，即知識的地方性和有限理性。”我們移植法律必須注意法律本土化，即用本土法去同化和整合國外法，我們必須牢記任何法律都具有地方性，它是一種地方性知識的體現，任何兩個國家法律制度都不可能完全一樣。

（三）公民現代法律意識與傳統法律意識的矛盾

法制近代化的到來，往往伴隨著公民法律意識的覺醒。但是，我國法律體系與我國鄉土社會之間的沖突，因為現代法治理念和鄉土自然秩序在一定層面上是不兼容的。在傳統社會中，人們更傾向以倫理道德親情來協調人際關系，我們稱此為宗法體系。同時民眾“賤訟”、“恥訟”的心理，也使得糾紛的解決不是訴諸法律而是采用非法律的方式，或“息事忍耐”或“私了”，或利用民間復仇等老規矩來解決。但隨著人們權利意識、法制觀念的增強，通過法律渠道維護權益、解決糾紛的人越來越多。費孝通說：“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還是得看人民怎樣去應用這些設備。”因此，國家制定的法律規范的實現，需要人民去除傳統法律意識，具備現代的法律意識。

公民對于司法的不信任情況還是不斷地發生，這從公民不斷地上訪的現象中就可見一斑。我們國家還是存在很嚴重的行政干預司法的現象，如果上級的指示或者批示不起作用，上訪沒有效力，司法擁有最終的裁決權，那么人們纏訟的狀況也就不可能發生。公民不斷地上訪主要是他們知道最后一定有一個機關會給他們解決問題，他們覺得總有包青天似的人會聽他們的“登聞鼓”和“邀車架”。費孝通說：“法治的意思并不是說法律本身能統治，能維持社會秩序，而是說社會上的人和人的關系是根據法律來維持的。”法治社會的建立，主要在于公民整體的法律意識的提高，尤其應當具有現代的法律意識。

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（作者簡介：阮珂，湖北紅安人，中南財經政法大學2007級中國法律史研究生，主要研究方向：中國法律及其文化 。）