論公司法的完善

董 冰

摘要修訂后的公司法雖然體現了公司社會責任的理念,但是對公司承擔社會責任的具體規定還是有所欠缺。本文在指出《公司法》在公司社會責任方面規定的不足的同時,提出了相關的完善立法的建議。

關鍵詞公司社會責任 社會責任 公司法完善

中圖分類號:D922.29 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-027-02

一、公司社會責任

公司社會責任被稱為CSR(Corporate Social Responsibility),最早于1924年由美國的謝爾頓提出。幾十年來國外學者對公司社會責任進行了廣泛研究,取得了大量成果,并被立法和司法實踐確定下來。近幾年來,隨著中國企業國際化和現代化進程的加快,尤其是世界第一個社會道德責任標準SA8000(Social Accountability 8000)進入中國,公司社會責任成為國內公司法學者、立法者、公司經營者、股東和社會各界都十分關注的一個熱點問題。在2005年,由中國企業社會責任發展中心組織的調查報告顯示,在1500家的受訪企業中有70%表示聽說過“企業社會責任”概念,同時也有63%的企業打算更深入地了解企業社會責任。所謂公司社會責任,是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的,應當最大限度地關懷和增進股東利益之外的其他所有社會利益,包括消費者利益、職工利益、債權人利益、中小競爭者利益、當地社區利益、環境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益。公司社會責任不僅僅是一種道德責任,同時也是一種法律責任,如果僅僅是在道德層面上強調公司社會責任,公司社會責任就會流于形式。我國公司法在追求股東價值最大化的同時,強化了公司的社會責任。

二、《公司法》對公司社會責任的規定

《公司法》旗幟鮮明地提出公司社會責任的概念,是我國社會主義公司法的一大特色,也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻。雖然美國諸州的公司法中有許多保護和增進公司股東之外其他利害關系人利益的條款,但大多限于在公司董事會面臨敵意收購的威脅時,授權或者要求董事會為了非股東利益相關者的利益而采取必要的防御措施。雖然德國的《共同決定法》等相關法律中設有職工監事制度,但在其《股份法》和《有限責任公司法》的總則中缺乏強調公司社會責任的一般條款。我國《公司法》對公司社會責任的規定如下:

(一)一般性條款規定

《公司法》第5條規定:“公司從事經營活動,必須遵守法律、行政法規,遵守社會公德、商業道德,誠實守信,接受政府和社會公眾的監督,承擔社會責任。”該條明確了公司的社會責任主體地位,意味著立法者對公司社會責任理念的認可,對傳統公司的角色和目標定位的突破。

(二)董事與監事制度

《公司法》不僅在總則中規定了公司社會責任條款,而且在分則中設立了強化公司社會責任的具體制度。第45條第2款和第68條要求兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司以及國有獨資公司的董事會成員中有公司職工代表。第45條第2款和第109條第2款允許其他有限責任公司和股份有限公司設立職工代表董事制度。第52條第2款和第118條第2款規定有限責任公司和股份有限公司中“監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表,其中職工代表的比例不得低于三分之一”,第71條規定了國有獨資公司職工監事人數比例不得低于三分之一。職工董事制度和監事制度的規定,是對公司治理結構的完善。

(三)保護債權人利益

公司對債權人的義務體現在確保交易安全,切實履行依法訂立的合同。《公司法》第1條將保護債權人的合法權益規定為公司法的宗旨之一。同時《公司法》第20條第3款還規定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。”可見公司法人格否認制度的引入體現了對債權人利益的保護。

(四)保護職工權益

鑒于公司重組經常造成職工下崗這種嚴重的影響,《公司法》第18條第3款規定“公司研究改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時,應當聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”《公司法》第143條還規定了股份例外回購用以獎勵公司職工。

三、《公司法》對公司社會責任規定的不足

雖然我國新《公司法》強化了公司的社會責任,但是我們必須看到其規定得并不十分完善。鑒于公司社會責任的意義重大,我們有必要指出《公司法》對公司社會責任規定的不足。

(一)董事、監事制度方面的不足

《公司法》規定股東大會是公司的權力機構,董事會和監事會是在股東大會下設的兩個平行的機構,董事會行使經營決策權,監事會行使監督權。從形式上看,我國的公司治理結構充分體現了分權制衡的思想,是適合我國國情的公司治理模式,然而在實踐中卻沒有收到預期的效果。其主要原因是監事會地位低下,職能弱化,,無法形成和董事會抗衡的局面,由此產生的大股東控制的董事會,經常忽視和侵害中小股東利益。

為了解決監管的缺位,我國轉而寄希望于獨立董事制度。2001年8月證監會發布了《關于在上市公司中建立獨立董事制度的指導意見》。《指導意見》明顯的存在一些問題:第一,獨立董事制度由于其相關的提名和推薦制度,使獨立董事不能做到真正的獨立,也就很難代表中小股東的利益;第二,獨立董事所占比例偏小,實際發揮作用有限;第三,獨立董事職權并未真正到位,《指導意見》中規定的獨立董事的職權中實質性權力很少。因而,在大部分情況下,中國的獨立董事根本不獨立,僅僅是搪塞中小股東的一個借口,所以人們稱之為“花瓶董事”,“聾子的耳朵”。可見,現行獨立董事制度并沒有有效彌補監事制度不健全產生的缺陷,沒能很好地維護公司整體利益和中小股東利益,更別說其他利益相關者的利益了。

(二)職工參與制度方面的不足

依據現代人力資本理論,組成企業的資本要素既包括股東投入的物質資本( 非人力資本),也包括職工( 勞動者) 提供的人力資本。它們在勞動過程中發揮的作用都至關重要,所以在法律層面要求給予職工特別的地位和保護。我國《公司法》在職工參與制度方面的不足如下:首先,沒有強制規定所有公司都必須設立職工董事,而是根據所有制形式不同和公司形式不同加以區別對待。將設立職工董事的權力部分交由公司自行決定。沒有法律的強制性規定,職工參與公司治理的權利無法得到法律的支持和保障,職工參與公司治理的積極性會受挫;其次,法律缺乏對職工董事、監事的人數比例、參與程度以及罷免程序的明確規定;再次,法律缺乏對職工董事、監事行使職權的特別保護規定。法律對職工董事、監事合理的職務行為不給予相應的法律保證,職工董事、監事很可能會擔心股東或管理人員的打擊報復而不敢盡職盡責去維護職工權益,甚至還會迎合股東、管理人員的意思而行為;最后,《公司法》對職工參與權作了很多實體性規定,但對公司、股東、管理人員違反這些規定卻沒有設置相應的法律責任,這對于職工參與權的真正實現是相當不利的。

(三)對債權人利益保護方面的不足

公司法規定了公司法人人格否認制度,加強了對債權人利益的保護。但是在保護債權人利益方面,仍然存在著不足:首先,缺乏對主要債權人銀行方面的保護規定。公司的運營需要從資本市場籌措大量資金,在當今融資渠道可供選擇較少的情況下,企業多是選擇銀行貸款這種方式籌集資金。銀行擔負著主要資金提供者的重任。相應的,企業債務的多集中于銀行,銀行承擔著巨大的借貸風險。現實中,一些企業利用貸款不還“綁架”銀行,使銀行無法自主地決定對企業的投資與撤資。再加上一些地方政府出于維護地方經濟利益,干預銀行對企業的貸款,使企業和銀行因為不得已的借貸關系捆綁在一起,加劇了不良債務的累積。同時,銀行作用有效發揮的一系列機制尚未完全具備,銀行作為公司現實的或潛在的最大債權人利益如何有效地加以保護,《公司法》對此未作出規定;其次,缺乏對債權人的權益因公司股東、管理人員的過錯所致的救濟規定。《公司法》為促進董事、經理等管理層對股東忠實地履行義務,對董事經理等的權力范圍作了規定,同時賦予股東大會和監事會來實現對董事、經理等的監督職能。但是對因為股東、管理人員的過錯導致債權人的權益受損的情形,并未作出明確的規定。在司法實踐中,主要是借助《合同法》來保護債權人的權益。

四、《公司法》對公司社會責任規定的完善

本文所提出的立法完善建議,是基于公司社會責任的角度,主要體現在以下幾個方面:

(一)重構監事制度

我國公司治理模式主要借鑒德國公司模式但又有所不同。我國公司法中規定的監事會是在股東大會下設的與董事會平行的機構,由于立法的不完善,監事會對董事會還構不成抗衡,無法充分的發揮有效的監督。轉而借鑒美國的獨立董事制度。無論是既有的監事會制度還是學者熱捧的獨立董事制度都沒有發揮良好的作用。有學者認為:“在我國公司社會責任的落實機制尚顯欠缺的情況下,以外部董事或獨立董事的引進為契機,可考慮將外部董事或獨立董事塑造成為‘社會責任董事之類的角色。”在前面我們已經提到,公司獨立董事在保護中小股東方面已經表現的力不從心,如果再賦予其保護其他利益相關者的重任,恐其難以承重。我們再回頭來看,無論是英美模式中內部的非執行董事(主要由外部董事或獨立董事擔任)和外部的發達的控制權市場(證券市場)的監控,還是德日模式中居于控制地位的監事會,都強調在公司治理結構中監督力量的強大。我們不必另起爐灶,只要對原有的監事會進行重新改造,就能達到預期的效果。主要表現在,強化監事會的法律地位,加強對監事履行職權時的經濟保障和程序保障。依據監事會的職權在監事會下設經濟事務委員會、法律事務委員會和社會事務法律委員會。經濟事務委員會履行件事會對公司財務和董事、高級管理人員執行公司職務行為等經濟事項的監督;當經濟事務委員會發現董事、高級管理人員又違法、違紀行為市郊有法律事務委員會,由法律事務委員會決定是否召開股東大會或臨時董事會;公司股東、高級管理人員在經營決策時對利益相關者的考慮由社會事委員會負責監督。

(二)完善職工參與制度

摒棄以公司的所有制形式作為決定職工參與程度的不合理做法。西方發達國家大多是以職工的人數作為職工參以公司治理的標準。為了讓我國職工參與制度更具實效,建議擴大職工董事的適用范圍,凡是職工達到一定人數的公司(包括有限責任公司和股份有限公司)都推行職工董事和職工監視制度,這樣才能保障職工參與權的實現。在股東人數較少或規模較小的公司,至少設一名職工監事。

職工董事、職工監事在代表職工行使相關權利時,易與股東、高級管理人員的利益發生沖突。按現代企業用工制度,職工都是與公司簽訂勞動合同,由公司聘任。職工的獎懲、聘用與辭退都是由股東或由股東委托的管理層決定的。要使職工董事、職工監事認真履行職權,敢于伸張職工利益,《公司法》應該在法律上給與保障。建議《公司法》增加相關保護性條款,保證職工董事、監事不因行使相關職權原因遭辭退、受罰或其它不公正待遇,并規定,職工本人或工會對違反這一保護性條款有提起訴訟的權利。

現行《公司法》對職工參與權作了很多實體性規定,但對公司、股東、管理人員違反這些規定卻沒有設置相應的法律責任,這對于職工參與權的真正實現是相當不利的。建議《公司法》對公司、股東或其管理人員違反《公司法》規定,致使工會組織、職工代表大會、職工大會無法組織或不給其活動提供適當條件或限制甚至剝奪職工參與權的; 阻撓職工董事、監事產生或未按法律規定的人數比例進行配置、或限制職工董事、監事權利行使的,應規定相應的法律責任。

(三)保護債權人利益

《公司法》規定了法人人格否認制度,在一定程度上保護了債權人的利益。為了更加充分地保護債權人的利益,我們還可以采取積極的措施,通過允許銀行等債權人參與公司治理,達到保護債權人的目的。如前所述,公司的債權人以銀行為主,允許債權人參與公司治理,主要是指允許銀行參與公司治理。銀行參與公司治理,可以通過相互持股、董事派遣、投資顧問、參與重組等方式。銀行參與公司治理,可以有效的約束股東和管理人員,監管貸款使用情況,從而有利于公司經營的透明性,提高貸款使用的效率,強化銀行的經營優勢。德國和日本在戰后企業得到了快速的發展,很大程度上緣于銀行參與公司的治理。結合我國的現實條件,銀行可以通過派遣人事的方式參與公司治理,設立銀行董事或者銀行監事,監督公司的財務管理,確保資金的有效利用。為了避免影響公司運營的效率,不給公司增添負擔,銀行董事或銀行監事只對公司的財務進行監督,對資金的去向和適用可以提出符合銀行利益的建議,但不得干預公司的經營決策。

注釋:

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