我國大陸的預售商品房“按揭”制度

閆 宇

摘要商品房預售是目前房地產采用的一種主要交易方式,人們習慣上稱為“按揭”購房。從法律上講,“按揭”的概念是否正確?商品房預售是“按揭”還是“抵押”?本文從法律的角度對此進行了界定。

關鍵詞按揭 抵押 樓花

中圖分類號:F293.3 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-132-01

二十世紀九十年代,我國大陸在預售商品房買賣中引進了我國香港法律“按揭”的概念。但是,“按揭”被引入到我國大陸,只是稱謂的引入,而非制度的引入。

“按揭”來源于英國法中的mortgage一詞。在我國大陸的法律文獻中,mortgage 常被譯成抵押。而近代英美法中的mortgage,是一種以不動產為主要標的的權證轉移(transferring of title)和權證回贖(redeption)相結合的擔保制度。債務人為擔保債務之履行,將不動產權證轉移給債權人,在債務履行后,債務人有將不動產權證贖回的權利;在債務人不能履行債務時,該不動產權利則完全歸債權人擁有。

在早期英國普通法的按揭中,土地的按揭是非常嚴格的。按揭人如果不能在特定的時間內支付約定的金額,他將被永遠取消贖回權,即使土地的價值遠遠超過債務總額。更為嚴厲的是,即便按揭人的贖回權被取消,其所負的債務并不視為已經受到清償,按揭權人仍然可以要求他履行債務。

隨著經濟的發展,這種對債務人顯然不利的按揭制度逐步得到了改觀。這種改觀是通過衡平法對按揭交易的介入而實現的。最終由衡平法確定的規則是:即使按揭人未能履行債務,也應當允許其贖回土地權利。衡平法對按揭交易的干預最終導致衡平法上的贖回權的確立。1873年,衡平法上的回贖權最終得到普通法院的承認。

1925年英國頒布物權法,對傳統的mortgage制度作了較大調整,不僅引用了大陸法上的登記制度(設定mortgage必須登記),還規定:在債務人不能履行到期債務時,債權人不能直接取得用于mortgage的財產的所有權或相關權益,而只能申請對相關財產進行拍賣或以其它方式取得變價以獲得受償,或在不能實現變價時由法院將相關財產判給債權人。

香港的法律雖然繼承了英國的按揭制度,但現在的按揭制度已經有所發展,與英美法的按揭有許多不同之處。

目前,香港已經在法律上明文規定現房按揭的法律屬性是抵押。香港1984年頒布的《轉讓和物權條例》(Conveyance and Property Ordinance)第44條規定:自1984年11月1日起,以法定式產業擔保的,必須以契約形式設定法定式抵押而不可設定法定式按揭,該日之前設定的法定式按揭從該日起自動轉為法定式抵押。中國大陸完全可以借鑒此條的規定,在一國兩制的格局下,這樣對解決區際法律沖突,實現法律的協調,有著積極的作用。

1954年,香港立信置業公司最先推出樓宇“分層售賣,分期付款”的商品房預售方式。由于房屋尚在施工便“拆零砸碎”、分期分批地預售給購房者,如落英片片墜落,故預售的商品房稱為“樓花”,而商品房預售則被稱為“賣樓花”。它是指正在建設或將要建設的尚未竣工交付的商品房,包括尚在圖紙設計過程中的商品房。商品房預售指出賣人即房地產商與買受人約定,將正在建設而尚未竣工或將要建設的商品房預先出售給買受人,由買受人支付定金或部分房款,并在未來確定的日期內,將預售房屋的所有權轉移給買受人的法律行為。

二十世紀八十年代,在南方沿海開始土地有償使用后,以市場需求為導向的商品房開發逐漸吸引了香港的購房人,他們帶來了購房資金,也帶來了按揭購房的要求,但當時大陸的金融機構尚未商業化和企業化,對個人的貸款尚未開放,抵押要求無法滿足。到90年代后期,國家為配合住房制度的改革,開始允許商業銀行開辦個人住房貸款。

目前,我國大陸所謂的預售商品房“按揭”實質上是一種抵押。我國大陸預售商品房買賣的現實操作中,購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余的購房款,將所購的尚未建成的商品房(包括已建成但未辦理登記的商品房)抵押給銀行作為償還貸款履行擔保的行為。在這種制度下,房屋的預期產權并沒有轉給銀行,仍然屬于購房人。所以,這種預售商品房“按揭”制度從法律的角度上嚴格說來是一種抵押,而非按揭。

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