服務外包產業發展面臨的知識產權問題及對策

姚蓓艷

中圖分類號:F204 文獻標識碼:A

內容摘要:本文分析了服務外包中保護知識產權的重要性,剖析了發展服務外包面臨的主要知識產權問題,通過分析,筆者認為可以通過提高知識產權保護的意識、利用合同規范知識產權的歸屬、建立各種保密制度和創造良好的知識產權環境等來加強知識產權保護,從而促進服務外包產業的發展。

關鍵詞:服務外包 外包服務 知識產權

隨著經濟全球化的加劇和產業結構的調整,服務外包發展勢頭迅猛,已日漸成為服務業轉移的重要形式之一。據聯合國貿發會議投資司的報告,外包市場正在以每年約20%的速度增長,預計到2010年,將達到20萬億美元的規模。另據有關機構研究,未來15年,美國將有工資值為1360億美元的330萬個服務產業的工作機會轉移到成本更低的國家和地區;而據有關方面測算,日本軟件業發包到中國的份額有望從3.5%上升到20%。屆時中國將成為北亞地區服務外包業最有力的競爭者,同時成為全球研發中心基地。但是,在服務外包的實施過程中,不可避免地會涉及知識產權問題。服務外包的知識產權問題,會影響服務外包的整體運行。因此,認真研究服務外包中的知識產權問題,創造良好的知識產權環境,具有非常重要的意義。

服務外包中保護知識產權的重要性

(一)發展服務外包的重要前提

外包要求共享大批所擁有的知識。雖然知識產權的性質和重要性在各工業和商業部門是不同的,但每種知識產權資產如商業秘密、商標、工業品設計、專利、版權和相關權利等都與不同層次的外包關系相關。然而,每種類型的知識產權資產一般都由本國的不同國家法律管理著,這些國家法律在各國之間不同。在離岸外包關系中,對知識產權資產進行管理進一步增加了復雜性,特別是如果有許多不同國家的合伙人更是如此。這些問題隨著離岸外包繼續增長而對企業變得更加重要。在進行交易的時候如果缺乏制衡策略,不可避免會引起很多麻煩。歐盟很多公司在知識產權保護方面有自己的方法,這對跨國公司非常重要,我國要加強知識產權保護方面的工作,才能夠吸引更多的國際性客戶。此外還有政府管制、合同管理等問題,也需要有良好的環境給予支撐。

(二)提升外包競爭力的必要途徑

有專家指出,印度之所以能在二十年里成長為世界的IT外包中心,除了勞動力的高性價比和規模效應,就是因為知識產權得到了政府和企業的多方保護,給發包方提供了充分的安全感。印度第一部《專利法》誕生于1856年,比我國早了100年。目前,我國知識產權的保護還停留在起步階段,從而牽制了服務外包的快速發展。

(三)樹立外包大國形象的基礎

外包行業的知識產權可以說是多方博弈,無論是發包方、接包方、還是相關的行業協會、相關服務商,不在發展初期打好基礎,等到產業規模化之后再要貫徹保障制度,是難見成效的。所以必須要從打造規模和控制質量一開始,就把知識產權放到重要的位置,才能在世界市場上樹立起一個強大的外包市場形象。

發展服務外包面臨的知識產權問題

(一)機密信息和商業秘密

在服務外包時,發包方首要關切的是潛在合伙人保護機密信息和商業秘密的能力,防止這些信息被意外疏忽或故意盜用和誤用以及丟失或盜竊。在軟件外包中,商業秘密是目前討論最多的話題,而且主要是針對軟件發包方而言的。軟件發包方把軟件開發外包給別的軟件服務商,因軟件開發資料的提供,不可避免的要讓接包方觸及自己的機密信息和商業秘密,特別是在一些大型數據庫系統的軟件外包業務中。為了完成數據庫系統的功能實現,接包方會向發包方索取與該系統有關的數據庫資料。接包方獲取這些商業秘密之后,可能會用于自己的商業行為,還會把它當成一種產品對外銷售。如果沒有很好的控制和協調措施,發包方的商業秘密將會隨軟件開發的外包而快速流失,給發包方造成巨大的經濟損失。就業務流程外包而言,發包企業把零售、批發、運輸和客戶服務等業務向外委托,就一定要把有關的商業信息提供給服務外包的承接企業。然而,這些信息對于發包企業來說都涉及其經營的秘密,一旦泄露給競爭對手將對企業造成不可估量的損失。

(二)知識產權的所有權歸屬

在服務外包中有可涉及的知識產權主要有這樣幾種:發包方直接轉移已確定識別的知識產權;外包關系期間改進或產生的知識產權;企業雇員產生的知識產權;外包中的第三方知識產權。其中第一種主要表現在外包工作開始時,發包方直接提供外包服務提供商的相關技術資料等,這一類資產權屬問題一般不會有太大爭議。而對于另外三種,則需要明確權屬,否則會產生一系列問題。比如:誰擁有企業雇員或獨立合同人產生的知識產權?誰擁有外包工作中的用戶化特性、改進、新技術和產品?例如,有關享有版權的作品,如軟件,其一項改進或修改是否導致合作者共同創作權并形成共同所有權?或者是否被作為改編本來處理,而由進行改進的一方所擁有?一個人如何確定所有權是一方或另一方獨占的還是共同擁有的?各方在使用聯合產生的知識產權方面有什么權利?如果想向銷售者轉讓或終止合同,客戶的知識產權將會發生什么?根據不同國家的法律,在知識產權的歸屬上一般有四種情況:首先是在外包關系期間改進或產生的全部知識產權歸接包方所有,同時發包方可以通過協商使用許可協議來使用知識產權。其次是所有知識產權歸發包方所有,接包方可以通過協商得到使用許可;再次接包方和發包方共同擁有知識產權成果;最后在有關各方之間,即在接包方、發包方和一個或多個第三方之間分配各種改進或產生的知識產權資產的所有權,這要通過各方根據當前和未來利益需要進行談判,在此基礎上達成正式協議來實現。

服務外包中知識產權管理的措施

(一)提高知識產權保護的意識

加強服務外包企業的知識產權管理,首先要提高企業的知識產權保護意識。可以開展培訓以增強全員職工的知識產權保護意識,尤其要提高包括企業高層領導在內的管理人員對知識產權管理重要性的認識,從而在知識產權方面切實地進行嚴格地管理。例如,由于商業秘密的一項構成要件是“權利人采取保密措施”,因此對于服務外包企業而言,加強對商業秘密管理制度要予以高度的重視,使那些可以成為商業秘密的信息處于保密的狀態之中。

(二)利用合同規范知識產權的歸屬

按照我國的法律規定,在服務外包的過程中產生的知識產權,其歸屬首先遵循的是合同優先的原則,所以發包方和接包方要利用合同規范知識產權的歸屬,以明確雙方在關系期間所涉及的知識產權歸屬。一般而言,針對發包方自身的知識產權,接包方應考慮其所有知識產權有效期、具體權限及許可使用范圍等;如果涉及第三方知識產權的,必須要檢查所有有賴于許可第三方進行外包的許可使用協議文件,它是否可以分授予銷售者?同樣,接包方在利用第三方知識產權完成具體外包事項時,也必須注意要獲得第三方許可或授權,否則有可能招致外包產品侵犯第三方的知識產權。關于外包關系期間改進或產生的知識產權的所有權,是歸接包方所有還是歸發包方所有或是發包方和接包方共同擁有,也需要在合同中明確。

(三)建立各種有效完備的保密制度

要想獲得發包方的信任,接包方必須建立完備的制度和措施,確保客戶的產權安全,這是外包企業國際競爭力的基本也是核心要素。一般而言,服務外包企業建立的保密制度,應該包括:哪些信息經過一定的方式方法后使得這些信息處于保密狀態;企業告知使用這些保密信息的員工和相關人員有保密義務,并與他們簽署相應的保密協議;限制無關人員接觸上述指定的保密信息,比如對客戶的秘密文件要嚴格控制,員工只能在授權的情況下才能接觸這些文件,追蹤秘密文件復印件的去向,在使用過后要及時取消并退回相關客戶并由其處置;采用保密技術或者手段;企業要與有關員工簽訂競業限制合同等。

(四)創造良好的知識產權環境

首先,要加快制定一系列政策法規,進一步完善產權保護的法律環境,加大對侵權案件的執法力度。其次,建立并完善知識產權公共服務平臺等,為服務外包企業提供方便、快捷、專業的知識產權創造、保護、管理和運用的信息服務。另外,也要發揮中介組織的作用。其他國家中較大的行業協會有美國的USITO和印度的NASSCOM,它們在本國軟件外包業發展中起到很大作用。中國在軟件外包產業的崛起過程中,政府要汲取國外成功經驗對行業協會的作用予以重視。

參考文獻:

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