勞務派遣之法律風險防范

魏浩征 賈婷婷

案例一：

小李經楊浦職業介紹所五角場職介分所介紹到某大學城物業管理有限公司處任保安，2005年1月24日小李持介紹信到該公司面試上崗，雙方未簽訂書面合同。2007年1月31日該公司通知小李不用再來上班。2007年2月13日，小李向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求支付解除勞動關系經濟補償金人民幣2200元，并確立勞動關系、補辦2005年1月至2007年1月31日的招、退工手續，支付2005年1月至2006年4月的夜班津貼人民幣457.60元，返還2006年12月季度獎人民幣230元，返還年貨人民幣130元。

該勞動爭議仲裁委員會于同年4月19日裁決某某大學城物業管理有限公司為小李補辦2005年1月24日至2007年1月31日的招、退工手續，支付解除勞動關系經濟補償金人民幣2200元，支付2005年1月至2006年4月夜班津貼人民幣457.60元。

某大學城物業管理有限公司不服，遂訴至法院，訴請不同意支付小李解除勞動關系的經濟補償金人民幣2，200元，不同意為小李辦理招、退工手續。

在法院審理過程中，某大學城物業管理有限公司為證明其與小李無勞動關系，提供了下列證據：1、某大學城公司與某服務社簽訂的公益性勞動項目合作協議書；2、某服務社于2007年5月24日出具的證明，證明內容主要為小李系該服務社派遣至某大學城公司處從事保安工作，由該社負責發放工資、繳納社會保險費；3、2005年2月至3月某服務社發放小李工資的工資簽收單，該工資單為打印件，上方注明“某服務社勞務費”；4、2006年由某服務社通過銀行發放小李工資的部分劃款記錄。小李表示對某服務社不清楚，與該社無關系，對工資簽收單無異議，但稱其簽收時并無“某服務社”的名稱。

法院經審理后認為：根據庭審中調查、質證，小李系與某服務社建立勞動關系，并由某服務社等非正規就業組織為小李繳納社會保險費。且小李曾在印有“某服務社勞務費”字樣的工資單上簽領工資，據此可推斷小李對其與某服務社的勞動關系是明知的，小李所述其不知曉某服務社、與該社無任何關系的辯稱，本院難以采信。綜上，某大學城物業管理有限公司與小李間無勞動關系，小李要求某大學城物業管理有限公司辦理招、退工手續及支付解除勞動關系的經濟補償金無依據，不予支持。

小李不服法院判決，遂上訴至上海市二中院，二中院經審理后駁回其上訴、維持原判。

案例二：

2007年，某勞務派遣公司將幾名勞動者派遣到某學校從事后勤工作，工資及保險費由學校交勞務派遣公司支付和繳納，同時，學校向勞務派遣公司支付每人每月50元的管理費。勞動合同與勞務派遣協議都是兩年一簽，且期限相同。2009年2月，兩個合同均到期。在此之前，學校曾表示無法明確是否續簽及續簽多久，但仍將繼續用工一段時間，勞務派遣公司與勞動者均未提出異議。因此合同到期后，這幾名勞動者仍在該校工作。直到2009年6月，學校后勤表示將退工，并告知勞動者和勞務派遣公司，勞務公司開出了退工通知單。

于是，幾名勞動者要求支付經濟補償金，以及3月—6月沒有簽訂勞動合同的雙倍工資，并將勞務派遣公司與學校一起列為被申訴人，訴諸勞動爭議仲裁。

學校方表示愿意承擔經濟補償金責任，但沒有簽訂勞動合同是由勞務派遣公司造成的，因此，雙倍工資應當由派遣公司來承擔。勞務派遣公司則認為自己只是按照學校的要求來管理，沒有續簽勞動合同也是由于學校責任所導致，因此，應當由學校來承擔全部責任。三方就責任的承擔引起了爭議。

勞動爭議仲裁委員會最終裁定兩被申訴人向派遣員工支付經濟補償和雙倍工資。

案例三：

被訴人彭某2005年7月6日與某知名勞務派遣公司南京分公司簽約，為期兩年，外派到該跨國企業北京和上海的分公司；同年7月11日，也與該跨國企業簽訂培訓協議。2007年6月30日，彭某與派遣公司勞動關系終止后，不愿意再與該跨國企業簽訂勞動合同。該跨國企業于8月19日發出退工單和勞動手冊，并于8月20日發出通知，要求彭嘉支付違約金30余萬元。

9月6日，該跨國企業申請仲裁委仲裁。仲裁委認為，由于彭某是勞務派遣用工，用人單位不是該跨國企業，彭某與該跨國企業沒有勞動關系，該跨國企業不能對彭某設立違約金的資格，對其的請求不予支持。

案例分析：

隨著《勞動合同法》實施，用工的“寬進嚴出”以及勞動者“用腳投票”的權利，使得企業的用工成本明顯增加，越來越多的企業開始重視勞務派遣這一用工模式，以期減少用工成本。但是由于有關勞務派遣的法律法規尚不完善，給這一用工模式帶來較大的法律風險，如若企業使用不當，不僅達不到預期的減少用工成本的效果，反而會加大用工成本，得不償失。那么作為時下頗為流行但爭議也頗多的用工模式，勞務派遣到底該怎么看?企業該怎么使用?怎么運用?如何防范勞務派遣所帶來的法律風險?這些問題是企業無法回避的且是必須要解決的。

案例一爭議的焦點在于勞動者和公司的關系是不是事實勞動關系，這就涉及到勞務派遣的界定問題。本案中小李與某大學城物業管理有限公司并未簽訂勞動合同，小李雖持有楊浦職業介紹所五角場職介分所介紹信至該公司面試上崗，但其勞動報酬由某服務社發放，社會保險費亦由某服務社等非正規就業組織為其繳納，且某大學城物業管理有限公司與某服務社之間所簽訂的公益性勞動項目合作協議書，均可確定小李系由某服務社錄用后被派至某大學城物業管理有限公司處工作的，所以小李和某大學城物業管理有限公司既無法律上的勞動關系，也不構成事實勞動關系。二者之間的關系符合勞務派遣的特征。

法院的最終判決也支持了這一點，通過本案值得用工單位注意的是要注意保存好相關的證據，本案最終用工單位能夠勝訴的關鍵在于用工單位提供了其與勞務派遣服務機構的協議以及工資簽收單等證明材料。

案例二，這是一起典型的因勞務派遣用工引起的勞動爭議案件。在勞務派遣中，勞務派遣公司應當承擔用人單位的權利義務，包括與派遣員工簽訂勞動合同，沒有簽訂勞動合同的，應當支付雙倍的工資。學校作為用工單位應當按照《勞動合同法》的規定或勞務派遣協議的約定方式履行退工手續，需要支付經濟補償的應當支付。

本案中，因為學校的原因導致沒能與派遣公司續訂勞務派遣協議，而派遣公司以沒有簽訂勞務派遣協議為由，沒能與派遣員工簽訂勞動合同，從法律上講，學校應當屬于違約行為，而派遣公司則屬于違法行為，違法行為理應承擔法律責任。但是，由于派遣用工的特殊性，《勞動合同法》第92條規定，派遣單位違法，給派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。同樣，《勞動合同法實施條例》第35條規定，因用工單位違法而給被派遣勞動者造成損失的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。因此無論是派遣單位違法，還是用工單位違法，都應當對勞務派遣員工承擔連帶賠償責任。

通過本案可以看出，用工單位在使用勞務派遣這一用工模式時，切不可忽視對派遣員工的管理，注意合同的及時續簽，以避免與派遣員工的法律關系發生變化。否則我們不難想象這一局面的發生：用工單位以為與某員工的關系乃勞務派遣，而事實上因為沒有及時續簽派遣協議而變成了事實勞動關系。更有甚者，如若在解雇該員工時未發現，則用工單位將承擔高昂的解約成本。

所以廣大用人單位必須重視對派遣員工的管理，選擇專業化的勞務派遣服務機構。

案例三涉及的是勞務派遣中培訓協議的簽訂問題，這也是讓許多HR很頭疼的問題。與簽訂培訓協議的主體是用工單位和派遣員工，還是勞務派遣服務機構和派遣員工呢?由于這方面法律規范的空白，導致培訓協議如何簽訂成為勞務派遣中比較棘手的問題。

從法律的角度來分析，根據《勞動合同法》的相關規定，企業為員工提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，才能夠和其簽訂培訓協議約定服務期、違約金。勞務派遣機構無權與派遣員工簽訂培訓協議約定服務期。那么是不是說用工單位就有權與派遣員工簽訂培訓協議了呢?答案是否定的，因為訂立培訓協議的前提是雙方當事人之間存在勞動關系，顯然用工單位和派遣員工之間不存在勞動關系，自然無權訂立培訓協議了。本案的最終結果也證明了這一點。用工單位為了公司的利益、促進公司發展故而經常對員工進行培訓也是理所應當的，這里培訓的正常需求與服務期的無權約定之間的矛盾是急需化解的。

通過上述案例的分析，可見勞務派遣這一用工模式還是存在較大法律風險的，勞務派遣的糾紛也層出不窮。下面就結合我們平時咨詢服務過程中所接觸到的情況，對勞務派遣這一新型用工模式中所存在的法律風險以及風險的防范進行全面的解析。

操作指南：

勞務派遣存在的法律風險

勞務派遣一定程度上緩解了企業靈活用工的需求與我國嚴格的解雇保護制度的之間的矛盾。勞務派遣可以在企業需要用工時及時提供大量勞動力，當企業不需要時，企業也可以退回派遣企業，不必繼續雇傭，大大提高了企業的用工靈活性。那么勞務派遣到底存在哪些法律風險呢?

關于這一點可以從當前由勞務派遣引發的勞動爭議案件的類型初見端倪，第一類，是由于勞務派遣服務機構不具有資質而產生的糾紛；第二類是因執行國家有關工資、社會保險規定發生的爭議，目前勞務派遣企業不依法支付派遣員工的工資、繳納社會保險引發的爭議具有一定的數量；第三類是因實際用工單位要求派遣員工遵守本單位規章制度引起的爭議；第四類是因勞務派遣服務機構缺乏支付能力產生的爭議。

一、選擇勞務派遣服務機構時的法律風險

根據《勞動合同法》第92條的規定，給派遣員工造成損害的，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。所以，用工單位選擇勞務派遣單位的同時，也就是選擇了勞動關系風險與責任的連帶承擔盟友。但這個盟友是否可以起到積極的作用，就要看用工企業的選擇是否適當了。用工企業選擇勞務派遣單位時，如若沒有注意審查資質、經營能力等要件，那么一旦產生勞動糾紛，因為勞務派遣單位沒有能力承擔其應負的責任，就會依據“連帶責任”的法定標準，將責任轉移到用工企業身上。這樣，用工企業非但沒有實現減少用工風險的目的，反而給自己帶來了更大的不可控風險，要給勞務派遣單位買單。

在實際接觸的案件中經常會有用工單位的HR訴苦，用工單位明明按照法律的規定與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，在實際執行過程也及時將派遣員工的工資等支付給勞務派遣單位，可在發生勞動爭議時往往坐在被告席上，且居然會被仲裁委或法院認定為與員工存在勞動關系。明明是勞務派遣關系怎么就成了勞動關系了呢?究其根本，乃勞務派遣單位不具備用工資質。在勞務派遣中，如果勞務派遣單位不具有用工雇主主體的資質，會產生派遣員工與實際用工單位之間存在何種法律關系的爭議，但就目前司法實踐來看，在大多數的情形下，勞動仲裁委或法院會認定派遣員工與實際用工單位存在勞動關系。由此可見選擇勞務派遣服務機構的重要性。

二、招聘員工時的法律風險

由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實際用工單位都不太放心讓派遣服務機構去招聘人員。于是，在實務中，就普遍出現了這樣的一種操作模式：由實際用工單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務機構與該員工簽訂勞動合同，建立勞動關系。在招聘的過程中，派遣公司告知應聘者其是根據實際用工單位的需求代替實際用工單位招聘某崗位以及招聘多少人的情形時有發生，或實際用工單位派人直接參與派遣公司的招聘過程，甚至不經派遣公司直接招聘派遣人員，殊不知這些操作模式帶來的是招聘主體的不明確，進而帶來的是勞動關系主體的混亂，造成派遣員工的認識錯誤。因為招聘一般是建立勞動法律關系的前提，用工單位參與了招聘就會使勞動者產生錯誤認識，認為與之建立勞動關系的就是用工企業，再加之其是在用工企業工作、甚至領薪的，所以就更會加重其錯誤認識，而在發生勞動糾紛時直接向用工企業要求權利。

三、工資支付時的法律風險

在我們碰到的案件中，部分實際用工單位在采用派遣用工時，出于種種考慮，未采取一定的技術措施自己直接向派遣員工發放工資。殊不知，工資的發放形式往往是認定事實勞動關系的最重要因素。一旦被認定事實勞動關系，就要承擔雇主責任。那么，實際用人單位出于避免雇主責任而采取的勞務派遣用工形式就白白浪費了。

工資支付中，另外一個比較大的法律風險就是，部分實際用工單位在與勞務派遣服務機構的協議中約定，派遣服務機構向員工支付工資，以實際用工單位向勞務派遣服務機構支付服務費用為前提。這很明顯，是勞務派遣服務機構轉嫁法律風險的一個條款。

其實，這個條款應該是無效條款，因為這個條款已經違法了。根據我國勞動合同法和相關行政法規的規定，支付工資是法定的雇主責任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動者工資。

雖然這是一個無效條款，但是一旦形成糾紛，若勞務派遣服務機構確實無法承擔支付勞動者工資的責任，那么，作為實際用人單位，將很可能需要承擔這一部分的勞動者工資。因為勞動者作為弱勢群體，畢竟已經向實際用工單位提供了勞動力服務，實際用工單位也就有義務在勞務派遣機構無法支付工資的情況下向勞動者支付其應得的勞動報酬。

四、勞務派遣單位不與派遣員工簽訂勞動合同的風險

在這種情況下，因為派遣員工直接在用工企業工作，所以將會被視為用工企業與勞動者成就事實勞動關系，根據《勞動合同法》的規定，用工企業還將承擔支付雙倍工資以及超過一年與勞動者成就無固定期限勞動合同關系的風險。如案例二中的情形。

五、規章制度沖突的法律風險

根據《勞動合同法》的相關規定，企業必須重視起規章制度在調整企業與員工關系之間中的作用，在企業解雇員工、對員工日產管理等方面都見到了規章制度的身影。規章制度已經成為勞動糾紛解決的依據之一。在勞務派遣中實際用工單位要求派遣員工遵守其規章制度是其進行生產經營的必須要求，但是實際用工單位與勞務派遣服務機構的規章制度不可能完全一致，總會存在或多或少的沖突。

六、出資培訓與服務期約定的風險

當用工單位需要出資培訓派遣勞動者時，往往不清楚該與誰簽訂協議。與勞務派遣單位簽訂，因涉及第三方(派遣員工)的服務期義務，所以該約定對派遣員工并不具有約束力；與派遣員工簽訂，因其并不是用工企業的雇員，所以也不符合法律上關于服務期協議主體應當是雇主與雇員關系的前提。

比如上文中的案例三，該跨國企業公司雖然與派遣員工簽訂了培訓協議，約定了服務期，但當該派遣員工反悔拒絕履行義務時，該跨國企業公司申請仲裁，卻得不到仲裁的支持。這是由于該跨國企業公司只是實際用工單位，而非法律上的用人單位，故無權與派遣員工約定服務期。

如果案例三中，該跨國企業公司與勞務派遣單位在《派遣協議》中約定彭某(派遣員工)的服務期，是否可行呢?這就涉及到了合同的相對性的問題。因為協議的當事人該跨國企業公司與某知名勞務派遣公司南京分公司約定合同條款，卻給合同的第三人－－彭某設定了義務。根據合同的相對性原則，顯然此條款對于彭某來說是沒有任何拘束力的。

上述兩種方案顯然都是不可行的。

勞務派遣風險應對策略

在實際工作中，我們發現很多企業對勞務派遣這一用工模式不夠了解，簡單地認為只要和勞務派遣公司簽訂派遣協議，就萬事大吉了。但是如上所述，勞務派遣的法律風險并不小，尤其是《勞動合同法》對于勞務派遣的使用做了嚴格的限制規定，企業一不小心就可能付出高昂的風險成本。所以企業有必要掌握勞務派遣的使用技巧，以應對勞務派遣中的法律風險，將風險發生的可能性降至最低。

在敘述風險應對措施之前，這里有必要先說明一下《勞動合同法》下實際用工單位的義務，根據《勞動合同法》的相關規定，用工單位應當履行下列義務：(1)用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議；(2)用工單位應履行執行國家勞動標準，為派遣員工提供勞動條件和勞動保護；(3)用工單位應支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；(4)用工單位對派遣員工實行正常的工資調整機制等義務。

企業要真正安全、有效實施勞務派遣，做到對人力資源的靈活管理和運用，需要在實際運作中注意以下幾點：

一、注意勞務派遣對象的選擇

對于一個企業來說，與哪種類型的員工建立勞動關系，與哪種類型的員工建立勞務派遣關系，是其在選擇勞務派遣這一用工模式必須首先要考慮的問題。因為雖然勞務派遣可以降低企業的用工風險，但也造成了企業對派遣員工的難以管理以及人員的流動性，不利于企業的商業秘密的保護，故在使用派遣員工時應當注意派遣對象的選擇。

1.可以選擇基層且培訓成本低的人員予以派遣

對于企業的中高層人員，一般來說都是企業的骨干，職位表現出長期穩定、不易替代性的特點。而且一般來說這些人員易于獲取企業的商業秘密。所以對于這些人員，應當與之建立勞動關系，加強管理，不僅能夠增加其對企業的認同感，也大大降低了人員流動造成的泄密風險。

企業可以選擇基層而且培訓成本低人員的進行派遣，對于需要競業限制、保密的崗位，出于保護商業秘密的目的盡量不要采取勞務派遣的方式。

2.可以選擇新進人員予以派遣

對于新進人員，企業一般需要較多的時間予以考察培養，以確定其是否符合企業的文化，是否適合在企業長期發展。由于企業與員工簽訂兩次固定期限合同后續訂就必須簽訂無固定期限合同，可能還不足以對新進人員予以充分考察。所以企業可以先通過派遣使用新進人員，待其充分溶入企業文化具有不可替代性后，在與其簽訂勞動合同，建立勞動關系。

二、勞務派遣服務機構的選擇技巧

在國內勞務派遣屬于新興事物，因而很多監管不力的地方。故而企業在選擇勞務派遣服務機構時更應當慎之又慎，并做到嚴格監控，從而最大程度上提高用工效率，降低用工風險，以達到企業利益的最大化。

(一)審查勞務派遣服務機構的資質

勞務派遣單位是否合法，是否具備服務資質，是我們在選擇勞務派遣公司的必須考量的關鍵因素。對此要注意《勞動合同法》對資質合法的底線性要求，即勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。企業可以通過審查勞務派遣服務機構的營業執照等資質證書經營范圍中是否有派遣服務的內容，注冊資金是否超過或等于50萬元，來確認其是否有合法資質。

如若用工單位對勞務派遣單位的資質未進行嚴格審查，與不具備資質的勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，該協議將被確認為無效，視為勞動者通過職介機構，直接向用工單位提供勞務，法院將根據情況確定勞動者與用人單位之間存在勞動關系還是勞務關系，如確定雙方之間為勞動關系的情況下，用工單位不能擺脫其應當承擔的責任。

(二)勞務派遣服務機構服務能力

勞務派遣服務機構可以在大量具體人力資源管理事項方面為企業提供服務，比如工資發放、社保、工傷處理等，選擇一個服務能力強的勞務派遣單位對于企業來說是至關重要的。對于勞務派遣單位的服務能力，企業可以從以下幾個方面來評估：服務網絡覆蓋的范圍、服務規模的大小、服務水平的高低、服務品牌的知名度。

1.異地派遣時選擇網絡覆蓋范圍廣的派遣服務機構。對于那些規模比較大、在不同區域設有分支機構的企業來說，異地勞務派遣是不可避免的，那么從方便企業管理的、降低成本的角度出發應當選擇自身分支機構健全的派遣服務機構。換句話說，勞務派遣服務機構的分支機構跟企業本身的分支機構有地域上的匹配性。當然也可以選擇那些有能力協調企業異地派遣的勞務派遣服務機構。

2.選擇“經營規模”的標準。企業選擇勞務派遣用工的目的除降低風險以外，另外一個重要的目的就是為了“靈活用工”。一些特殊的崗位不需要員工在一家企業中工作二年，那么如果通過派遣這種形式雇傭這樣的員工，當用工單位在使用被派遣員工不足兩年就退還給派遣機構時，就增加了派遣機構的成本壓力，因為根據法律規定在該派遣員工沒有工作期間派遣機構就得“養著”。遇到這種情況，經營規模相對大的派遣機構由于人才需求數量大、類型豐富，更容易將這部分員工該派到其他企業，消化這部分風險；而小的派遣機構由于應對能力相對較弱，要消化這種壓力，可取的方式要么提高對用工單位收取的管理費用，要么就從被派遣員工的工資或者非法解除勞動合同上打算盤，而這是違法的。

3.選擇“專業化”的派遣機構。預防和應對風險能力，法律問題專業程度和處理經驗，專業人員特別是勞動法關系協調專業人員的數量……等等，都應是企業在選擇派遣機構時需慎重考量的。企業只有選擇更富有專業處理能力的派遣機構才可以防范不可預見的風險發生。這樣，企業才能夠放心地集中精力不人力、物力放在最關鍵、最需要的地方。對于缺乏勞動法律問題處理經驗以及相關專業人員派遣機構應當予以排除。

4.注意派遣機構“品牌知名度”的選擇。根據《勞動合同法》的規定，實際用工單位和派遣機構雙方承擔的是連帶責任，也就意味著如果派遣機構違法給勞動者造成損害了，即使實際用工單位的行為完全合法，也要對勞動者承擔賠償責任。而選擇一個品牌知名度高的派遣機構則大大降低了這一風險。

三、勞務派遣人員招用程序控制技巧

招聘是建立勞動關系的前提，一般招聘程序包括，HR首先對職位進行分析，確定職位的需求，然后根據企業用工計劃發布招聘信息，組織面試等等，進過這一系列的過程，從而最終招聘到合適的員工。但是勞務派遣人員的招用不適用一般的招聘程序流程，勞務派遣人員的招聘是由派遣服務機構來組織招聘的，也就是所謂的“招人的不用人，用人的不招人”。如前所述，實際用工單位是不太放心由派遣機構去招人的。但是實際用工單位也不能直接過多的參與到招用過程中，以免被認為是勞動關系的中雇主。

那么實際用工單位怎樣才能招到合適的人員，而又不會被認為是勞動關系中的雇主呢?這里建議采取下面的方式予以解決，派遣服務機構可書面授權用工單位代為招聘。具體招聘事宜，應當由派遣服務機構出具的授權書規定。實際用工單位代派遣服務機構招聘的，實際用工單位在招聘時應向勞動者出具授權書或披露其代理人身份。這樣，既能最大限度的避免造成招聘時的主體混亂，又保證了招聘的質量。